臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度訴字第447號
聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 魯玉娣
上列被告因犯妨害風化案件，前經檢察官聲請簡易判決處刑（10
3年度偵字第10569號），本院認本案不宜以簡易判決處刑，改依
通常程序審理，判決如下：
主 文
丙○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之監視器主機、螢幕各壹台、鏡頭肆支、營業帳冊壹本均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟肆佰肆拾元沒收，如全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○為址設彰化縣○○鄉○○村○○路0段00○00號之「 好膽你就來養生館」之負責人，其意圖使女子與他人為性交 之行為，而基於媒介、容留以營利之犯意，於民國103年10 月15日起媒介、容留服務小姐王玉清（媒介、容留服務小姐 李華平、卓梅蘭、張玲斌，及103年7月1日至10月14日間媒 介、容留王玉清從事性交易部分應不另為無罪之諭知，詳後 述），在房間內為不特定男客從事性交行為（俗稱全套）， 其方式為：王玉清於輪班之時間在上開養生館內，客人入內 後，如表示要「全套」服務，丙○○即會通知有提供「全套 」服務之王玉清帶客人至包廂，入內後由客人以陰莖插入王 玉清之陰道內而為性交行為。收費為1小時新臺幣（下同）2 500元，付款方式則由男客於接受性服務後，將費用交付予 王玉清，王玉清再轉交丙○○。所得則由王玉清先分得1300 元，其餘1200元再由丙○○、王玉清以4：6之比例拆帳，即 各得480元、720元。嗣警於103年11月21日晚間9時30分許， 持搜索票至上址「好膽你就來養生館」執行搜索，在2樓樓 梯旁包廂房間內查獲王玉清與男客黃秀川為性交易，並扣得 丙○○所有，用以經營上開養生館進行性交易之監視器主機 、螢幕各1台、鏡頭4支、營業帳冊1本，及該日營業所得現 金5,800元（無證據證明此部分現金為丙○○經營性交易所 得）。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序事項：
㈠程序轉換：
按「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45 1條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之」、「 二、法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實 不符」，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第2款 前段分別定有明文。本件檢察官向本院聲請簡易判決處刑之 被告犯罪事實，經本院調查審理後，認被告容留部分服務小 姐之犯罪事實尚屬無從證明，另關於容留服務小姐王玉清之 時間亦較檢察官認定之犯罪事實為短，就上開部分均應不另 為無罪之諭知（詳後述），則依上開規定，自應將本案適用 通常程序審判，合先敘明。
㈡證據能力：
次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人 於審判外之陳述，因檢察官、被告丙○○均未爭執其證據能 力，迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，復本院認其 作成之情形並無不當，經審酌後認為適當，故前開審判外之 陳述得為證據。另本院以下所引用之非供述證據，均與本件 事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證 足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情 事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書 證之調查程序，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不 爭執，是堪認均有證據能力。
二、認定被告犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據被告固承認其經營址設彰化縣○○鄉○○村○○路0段 00○00號之「好膽你就來養生館」，及雇用王玉清為服務小 姐等事實。惟矢口否認有何意圖營利而容留、媒介服務小姐 王玉清與不特定男客性交易之行為，辯稱：我們店裡只有在 做按摩、油壓、指壓，我跟小姐是4比6拆帳，小姐6，我們4
。沒有作半套或全套，我們店裡跟小姐說不可以性交易，小 姐在裡面偷作我們看不到云云。
㈡經查，被告經營上開「好膽你就來養生館」，為負責人，並 於上開時間起雇用王玉清為服務小姐等事實，除業據被告坦 白承認外，核與證人即服務小姐王玉清、李華平、卓梅蘭、 張玲斌（其中李華平、卓梅蘭、張玲斌無證據證明其等有從 事性交易，詳後述），到場消費之客人黃秀川於警詢（見偵 卷第9至11、15至19，12至13頁），及證人黃秀川、王玉清 於偵查時（見偵卷第57、62頁）證述明確，並有本院搜索票 、彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 現場及扣案物照片、商業登記抄本、消防安全設備平面圖等 （見偵卷第24至26、28至30、33頁）在卷可稽，並有上開扣 案物可資佐證，是此部分之事實，應可認定。
㈢至被告否認本案被訴犯行，並辯解如上，惟本院基於下列理 由，認被告之上述犯行，應可認定，其所辯則均不足採信為 對其有利之認定：
⒈證人黃秀川於警詢及偵查時均證述略以：我是於103年11月2 1日晚上9點左右，由我朋友將我載到「好膽你就來養生館」 ，進去後老闆娘（按：即被告）就上前招呼我，跟我介紹按 摩1小時800元，2小時1200元。我表示說要做全套，老闆娘 就叫一個小姐過來，那個小姐說她沒有在做全套，我就轉身 要離開時，那個店內8號的小姐（按：即證人王玉清）就跟 我表示她有做全套服務，我們談好價格為1小時2500元，當 時老闆娘在現場都有聽到，之後小姐就帶我到2樓201包廂。 性交方式是我脫掉全身衣物，只剩下內褲，躺在包廂床上， 小姐幫我按摩性器官約3分鐘後，她就幫我戴上保險套就開 始全套服務了，直到我射精為止，我還沒有把錢給小姐。查 獲當天是我第二次到該店消費，跟丙○○沒有糾紛跟仇恨等 語（見偵卷第12頁反面至第13頁、第57頁）。核與證人王玉 清於警詢時證述略以：103年11月21日晚上9點左右，我在「 好膽你就來養生館」與客人全套性交易，客人沒穿衣服，把 性器官插入我的性器官來回抽送，直到客人射精後完成交易 。120分鐘為兩節，按摩加全套性交易價錢是2500元，客人 要將錢給我，我再拿給丙○○。所收到的錢是我分得1300元 ，其他1200元採64分帳。我從103年10月中旬開始從事客人 全套性交易行為，有的客人有做全套，有的客人沒做，純按 摩，我上班是24小時輪值，有輪到就做，時間不一定。平均 每天接1到2個全套及半套性交易的客人。丙○○應該知道我 跟客人從事全套性交易。我跟丙○○沒有糾紛跟仇恨等證述 （見偵卷第9至11頁）互核均大致相符。則被告於103年10月
15日起（依證人王玉清證述為10月中旬，而依扣案之帳冊記 載證人王玉清之代號8號第一次出現之時間為10月15日，兩 者互核相符，故認定為10月15日）媒介、容留證人王玉清從 事性交行為等情，既經證人王玉清、黃秀川均證述明確且一 致，而證述之時間係於遭查獲當日或1月內（證人黃秀川偵 查之證述部分），記憶自當清晰，又證人與被告均無特殊恩 怨或糾紛，衡情並無刻意誣陷被告之理，則自應有相當之可 信性。
⒉至證人王玉清雖於偵查時改稱：於遭查獲時沒有從事性交易 ，是因為警詢時緊張才會亂說，當天該客人一直要我當他女 朋友，所以我有跟該客人發生性行為，有跟對方約定費用為 2500元，因為他要待4個小時，2小時1200元，4小時是2400 元，我再跟他要100元小費，所以是2500元。丙○○不知道 我有從事性交易云云（見偵卷第62頁）。惟證人王玉清於警 詢時之上述證述除就細節均能明確證述外，且與證人黃秀川 上述於警詢及偵查時之證述均互核一致，如證人王玉清於警 詢時果真如其所言，係因緊張而胡亂陳述，則何以能夠如此 詳細的證述此種對己不利之性交易的情節，又能與證人黃秀 川之證述相互合致？是其於偵查時與警詢時不符部分之證述 顯與常情有違，實無足採。
⒊此外，本案員警於103年11月21日至「好膽你就來養生館」 搜索而查獲本案前，係因民眾檢舉該處有從事賣淫行為，而 由員警先行前往蒐證，並發現店內有從事性交易之情形，而 向本院聲請搜索票等事實，有現場查證報告書、民眾檢舉紀 錄、臨檢紀錄表、商業登記資料、位置平面圖、現場照片、 電子地圖、現場蒐證節錄照片（見本院103年度聲搜卷第137 0號卷第3至4、6至12、14頁）等在卷可稽，並有蒐證光碟1 片在案可考。而上開蒐證光碟經本院於審理時，依法進行勘 驗程序，並製作勘驗筆錄1份附卷可參（見本院卷第60頁） ，而勘驗經過及結果如下：
勘驗經過：
1.蒐證光碟內只有一檔案，檔案名稱：好膽.AVI。 2.播放上開檔案。
勘驗結果：
1.檔案為錄音錄影檔案，鏡頭晃動，應非手持式的攝影設備 所錄影。
2.錄影者進入的場所，入口處有吊紅色的的綵球，鋁門上貼 有女子的照片，跟聲搜卷第12頁好膽你就來養生館照片相 符。
3.錄影者進入店內後，一開始是壹個男子與錄影者對話，在
介紹消費方式，提到一個鐘頭800元，兩個鐘頭1200元， 如果要做半套或全套要跟小姐講，之後，畫面中有出現兩 名男子，壹個穿白色T-Shirt，另外穿鐵灰色的襯衫，此 時對話較為雜亂，聽得出來是在介紹消費的內容，之後， 有另一女子聲音出現，畫面有錄到一個穿黑色短袖上衣白 色裙子的女子，從打開的鋁門進入店內講話。一開始女生 的聲音出現問說：他們沒興趣喔！有一個男子回答說：他 們要全套，要多少錢你跟他們講，女生的聲音說：他們都 在忙。男生說：6號他們不要。女生的聲音說：6號他們不 要喔！男生又說：全套要多少錢你跟他們講。之後，有雜 亂的講話聲音，有男生提到3000元，聽到女生說：3000好 。一個應該是客人或者是錄影者的聲音說：最便宜3000。 女生的聲音說：最便宜3000，對啦，看你。 4.在畫面中，除了中間女生聲音還沒有出現前，一個畫面在 走廊處有另外一個女子的影像外，女生聲音出現後，在畫 面中的女子應該就是上開從鋁門進入店內的女子。 5.穿黑衣服白裙子的女生，錄影中沒有拍到臉孔畫面。 6.聲搜卷第14頁的照片，就是剛剛勘驗翻拍的錄影畫面。 ⒋則依上述蒐證光碟之內容可知，「好膽你就來養生館」除從 事被告辯解之按摩業務外，確實有服務小姐從事性交易之行 為，且店員及客人在討論幾號小姐及性交易價格時，係在店 鋪的一樓開放空間為之，並非由客人及小姐至包廂內再行討 論價格，且上述勘驗結果並與證人即於本案搜索前，先行前 往蒐證之員警甲○○於本院審理時，就蒐證之情形證述之情 形相符（見本院卷第58至59、61至62頁）。則綜合上情，證 人黃秀川、王玉清上述證述既互核一致，其中關於要進行全 套性交易之談話，均係在一樓之開放空間即已討論完成等事 實，並與勘驗結果及證人甲○○之證述相符，則上述證人黃 秀川、王玉清關於被告應已於一樓大廳招呼時，知悉證人王 玉清係有與客人從事全套性交易等證述，應足以獲得補強， 而值採信。被告辯解其並不知悉小姐會在房間跟客人從事性 交易云云，顯與上開事證不符，要無足採。
⒌至證人甲○○雖證述在勘驗光碟影像中出現穿黑衣白裙之女 子即為被告；證人乙○○所製作之蒐證光碟譯文亦載明被告 當時為對話者之一（見聲搜卷第13頁），檢察官並自行勘驗 上開蒐證光碟及執行搜索光碟，勘驗結果並認為：蒐證時與 員警媒介店內小姐進行性交易女子之聲音與執行搜索時在場 之被告相同，有勘驗筆錄1份在卷可參（見偵卷第69頁）。 則依上開證據，似可認定該黑衣白裙女子為被告。然而，就 蒐證光碟影像中之黑衣白裙女子是否確為被告一節，被告堅
決否認之，而上開蒐證光碟中又未拍到該女子之面貌，已如 上述，則逐一細究上開各該證據，證人甲○○之證述即屬最 直接之證據。然依證人甲○○證述，其之前未見過被告，且 迄至本院作證前，僅於103年11月14日為偵辦本案進行蒐證 時見過「被告」一次，則其是否可對僅於蒐證時見過一次， 且見面時間僅幾分鐘，而身型外觀又無何特異之女子，於事 隔1年半後之本院審理中，確認即為本案被告，即非無疑。 況證人甲○○於本院審理時就蒐證時之情節，如一開始入內 時店內之男子介紹消費之方式、何人在蒐證時提及性交易的 用語、討論全套性交易價格之人為何人等問題，均表示忘記 了等語（見本院卷第58至62頁），更徵其有關被告即蒐證時 之黑衣白裙女子之證述是否可信之疑慮。而證人乙○○雖證 稱係於證人甲○○交付蒐證光碟後，隨即與證人甲○○一同 觀看光碟錄影畫面，製作光碟譯文，且卷附譯文亦明確記載 對話中之「丙」即負責人丙○○，然蒐證錄影畫面中並未拍 到黑衣白裙女子臉孔已如上述，顯不可能係由畫面中確認講 話人之身分。證人乙○○雖復證稱於製作譯文時，如有疑義 會詢問證人甲○○等語（見本院卷第63至65頁），然依上揭 本院當庭勘驗蒐證光碟之結果，證人甲○○於蒐證過程中並 未向黑衣白裙女子詢問身分，亦無任何確認在場人身分之行 為與言語；而證人甲○○於蒐證前未曾見過被告，亦經其證 述明確，其自不可能於證人乙○○製作光碟譯文時，具體指 認譯文中之丙即為被告，充其量只能指出丙乃畫面中穿黑衣 白裙之女子，是譯文中有關「丙即負責人丙○○」之記載， 即乏可憑之依據，自亦無從以證人乙○○之證述，或所製作 的譯文即認定被告確為蒐證光碟中穿黑衣白裙之女子。又本 院將上開蒐證光碟送法務部調查局鑑定，鑑定內容為聲紋是 否為被告，該局函覆略以：因待鑑聲音錄音品質不佳，無法 進行聲紋比對鑑定等語，此有該局105年3月5日調科參字第1 0503182040號函及附件在卷可稽（見本院卷第31至32頁）， 而法務部調查局上開函文既已表示依科學證據，無法判斷蒐 證光碟內之聲音是否為被告，則檢察官依其個人感官經驗所 製作之上開勘驗筆錄，亦無從使本院認定上開蒐證光碟內容 中出現之黑衣白裙女子確為被告。雖被告為「好膽你就來養 生館」之負責人，實際在現場負責經營管理，且依蒐證光碟 中男店員與黑衣白裙女子之說話內容，可徵黑衣白裙女子有 較男店員更大的決定權，而使被告即為蒐證畫面中之黑衣白 裙女子的可能性甚高，但被告就此既已堅決否認，蒐證光碟 中又未直接拍到該女子之畫面，且上開證據之證明力既均存 有上揭瑕疵，自尚無從以上開證據，遽認定「蒐證光碟中之
黑衣白裙女子即為被告」此一事實。然上開蒐證光碟經本院 勘驗之結果，雖無法證明被告曾出現於畫面中，卻仍能證明 「好膽你就來養生館」中確有於一樓櫃臺前之開放空間討論 性交易之事實，而足以補強證人黃秀川、王玉清之主要證述 內容，是縱無法確認被告即為出現於蒐證光碟畫面中之黑衣 白裙女子此一事實，亦無從因此為有利被告之認定，附此敘 明。另被告雖辯稱該女子不是她，當時人在大陸云云，惟被 告於103年7至11月間，僅於8月13日至大陸地區，於9月11日 返台，此有被告入出境資訊連結系統列印資料在卷可稽（見 本院卷第71頁），是被告於上開員警蒐證時及搜索時均在台 灣，其部分所辯亦不足採，然與上述本院認定之事實均不生 影響，亦附此敘明。
㈣綜上，被告有於上述之時、地媒介、容留證人王玉清為性交 以營利之行為之事實應可認定，被告上開所辯均無足採。本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至性交易 之時間究為1小時或2小時一節，由於證人王玉清就此部分於 偵查時業已翻異其詞，是此部分應以證人黃秀川所述較為足 採，即應認定為1小時，併此敘明。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠按刑法第231條第1項之犯罪構成要件，以行為人主觀上有營 利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘 、容留或媒介之行為為已足，至於該男女與他人是否已為性 交或猥褻行為，並非所問（最高法院92年度台上字第6008、 6394號判決參照）。次按刑法第231條第1項前段規定「意圖 使男女與他人為猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」 ，所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而 能與他人為性交之行為；容留指提供為性交之場所而言。如 行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之 低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上 字第6002號、95年度台上字第321號判決意旨亦採此一見解 ）。
㈡是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。 至上開勘驗結果中雖出現1位男店員，惟並無證據證明被告 與該名男店員就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，而成立共 同正犯，併此敘明。被告媒介後進而容留已成年女子王玉清 與男客黃秀川從事性交行為，其媒介之低度行為應為容留之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈢次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地
持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95年度台 上字第1079號判決可資參照。本件被告自103年10月15日起 至被查獲時止，經營前開「好膽你就來養生館」，容留成年 女子王玉清在上址與前來之不特定男客從事性交之性交易行 為，並從中收取利益，足見被告有長期經營計劃，並非偶爾 為之的犯罪形態，顯係反覆以同種類之意圖使女子與他人為 性交之行為而容留以營利之行為為目的之社會活動之職業性 犯罪無訛，且此營業性行為，並均在前開「好膽你就來養生 館」經營，是被告之容留性交行為以營利，顯具有反覆、延 續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之 集合犯，僅論以一罪。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正當途徑謀生 ，容留女子與他人為性交之行為，並以此方式牟取不法利益 ，敗壞社會善良風氣，實無足取；又其犯後矢口否認犯行， 就犯後態度難對其為有利之認定，並兼衡其犯罪手段尚屬和 平等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折 算標準。
四、沒收：
㈠按刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。 而新修正施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，是刑法雖就沒收部分 有所修正，然揆諸前開條文，即應適用裁判時即105年7月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較 ，就此先予說明。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。上 開扣案物除現金5800元外，均屬被告所有，用以經營「好膽 你就來養生館」所用之物，業據被告供述明確（見偵卷第7 頁），而被告容留證人王玉清從事上開性交易犯行，亦業據 本院認定如上，即上開除現金外之扣案物亦均為被告用以犯 上開犯行所用之物，即應依上開規定宣告沒收。 ㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前條（按：即 刑法第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有 困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第38 條之2第1項前段亦分別定有明文。被告於本案之犯罪所得為 何一節，因其否認犯行，而證人王玉清於偵查時又改口否認
有何性交易之行為，均已如上述，至無從具體加以認定，此 時即應適用上開新法修正之規定，因認定顯有困難，而以估 算認定之。至估算之方式，本院以上述證人王玉清於警詢時 之證述，1天以1次性交易計算（證人王玉清於警詢時證述1 天從事全套及半套性交易次數約1至2次【見偵卷第10頁】， 以有利被告之方式認定1天1次）；而依上開扣案帳冊，證人 王玉清有上班之天數共28日（10月15日至17日、19日、21日 、23日、25日、26至28日、30至31日、11月1至3日、6至10 日、13至20日），則被告之犯罪所得即得依上開方式推估為 13440元（計算式：28日×(1200×40%) =13440元），應依 上開規定宣告沒收，而由於上開犯罪所得並未扣案，爰於主 文諭知一併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。至本院扣案之現金5800元，由於本案所認定之 證人王玉清、黃秀川之性交易行為，證人黃秀川尚未給付， 被告就此部分尚未有何犯罪所得，被告則陳述上開扣案現金 為當日營業所得，且無證據證明此部分之金額為被告容留證 人王玉清從事性交行為之所得，是自不得依上開規定宣告沒 收，併此敘明。
五、至證人王玉清於偵查中證述其於案發當日並未與證人黃秀川 從事性交易等證述，不足採信，而本院認定被告確有上開犯 行之事實，均已如上述，則證人王玉清於偵查時之此部分證 述係屬虛偽不實，此部分涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，應 另由檢察官進行追訴，本院並應依法告發，附此敘明。貳、不另為無罪諭知部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告丙○○意圖使女子與他 人為性交之行為，基於同上之媒介、容留以營利之犯意，自 103年7月1日起，經營址設彰化縣○○鄉○○村○○路0段00 ○00號之「好膽你就來養生館」，並於該日起至103年10月1 4日間，媒介、容留服務小姐即王玉清（王玉清於同年10月 15日起至上開查獲之日間，有與客人進行性交易之犯罪事實 ，已業據本院認定如上，爰不在不另為無罪諭知之範圍內） ，及於103年7月1日起至遭查獲之日間，媒介、容留李華平 、卓梅蘭、張玲斌等人，在房間內為不特定男客從事性交行 為（俗稱全套），每節60分鐘之性交易對價為新臺幣（下同 ）2,500元，男客於接受性服務後付費予丙○○或提供性服 務之小姐，由丙○○抽取1,200元，其餘為服務小姐報酬。 嗣警於103年11月21日晚間9時30分許，持搜索票至上址「好 膽你就來養生館」執行搜索，在2樓樓梯旁包廂房間內查獲 男客黃秀川與王玉清為性交易，並扣得上開物品。因認被告 丙○○就103年7月1日至10月14日間媒介、容留王玉清，及
103年7月1日至上開查獲之日間媒介、容留李華平、卓梅蘭 、張玲斌從事性交易之行為，均涉犯刑法第231條第1項之意 圖營利，而媒介、容留女子與他人為性交犯嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另 按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最 高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30 年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例分別著有明 文可資參照。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公 佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例 參照）。
三、經查：
㈠被告意圖營利，而媒介、容留證人即服務小姐王玉清之時間 應自103年10月15日起，已業據本院認定如上；而檢察官認 被告於103年7月1日至10月14日間媒介、容留證人王玉清從 事性交行為等犯罪事實，遍查卷內並無其他證據足以證明， 則衡諸上開條文及判例意旨，此部分之犯罪事實即屬無從證 明。
㈡至檢察官認被告於上開期間意圖營利，而媒介、容留服務小 姐李華平、卓梅蘭、張玲斌部分，被告就此部分均堅決否認 已如上述，而證人即服務小姐李華平、卓梅蘭、張玲斌亦均 證述略以：並沒有從事性交易等語（見偵卷第15至19頁）。 而證人即當日在場之客人葉建誠證述略以：當時（按：上開 員警執行搜索時）我在「好膽你就來養生館」接受卓梅蘭做 按摩服務等語（見偵卷第20至21頁），而無從作為認定被告 確有犯上開犯行之證據。至證人黃秀川雖於警詢及偵查時證 述略以：第一次103年11月15日到「好膽你就來養生館」時
，有跟李華平進行全套性交易等語（見偵卷第13頁反面、第 57頁反面），然此部分不利於被告之證述並無任何其他足以 補強之證據，且證人黃秀川於查獲當日，向被告表示要全套 性服務時，被告有先詢問其中某位小姐，遭回以沒有做全套 而拒絕等情亦業據證人黃秀川證述如上，而更足以佐證被告 所經營之「好膽你就來養生館」並非所有服務小姐均有從事 性交易。綜上，檢察官就此部分犯罪事實所提證據僅有證人 黃秀川關於證人李華平有從事性交易之證詞，然尚乏其他證 據足以補強，而就證人卓梅蘭、張玲斌則完全沒有任何證據 ，則依據上開條文及判例意旨，此部分之犯罪事實亦屬無從 證明。
四、綜上，公訴人所舉上述證據，就被告被訴上述部分犯行既均 未為舉證或僅有證人單一證述，而無從使本院得有罪之確信 ，自不能以推測或擬制之方法，推論被告有何此部分之意圖 營利，而媒介、容留女子與他人為性交之犯行。則依照上述 說明，既無積極證據足認被告之犯行，不能證明被告犯罪， 依法本應諭知被告無罪之判決，惟公訴人聲請簡易判決就此 部分與被告前開經本院論罪科刑部分，有集合犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第38條之2第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
刑事第六庭 審判長法官 吳永梁
法官 呂美玲
法官 朱政坤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書 記 官 曾靖雯
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。