損害賠償等
臺灣宜蘭地方法院(民事),建字,104年度,8號
ILDV,104,建,8,20160701,2

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　　104年度建字第8號
原　　　告　陳裕峯
訴訟代理人　吳慶隆律師
被　　　告　嘉鎮開發有限公司
法定代理人　林文明
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年6月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰零伍萬陸仟肆佰零柒元，及自民國一百零四年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬貳仟元為被告供擔保得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零伍萬陸仟肆佰零柒元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
原告原有舊農舍，欲進行新建工程，於民國101年5月4日與 被告簽訂農舍新建工程契約書（主要爭議條款如附件所示， 下稱系爭工程契約），約定由原告以總價承攬之方式承攬宜 蘭縣政府建築執照號碼101年2月3日建管建字第00093號農舍 新建工程（下稱系爭工程），工程款總價為新臺幣（下同） 590萬元，嗣於101年8月30日第一次追加工程，追加工程款 為22萬8千元（見附表三），若系爭工程被告不發生違約或 瑕疵之情，原告應給付被告之工程款為6,128,000元。但附 表三之追加工程被告僅施作一部分而未完成。又於101年11 月5日為第二次變更工程，並由原告與被告簽認因工程進度 未達，僅位置左右對調不會增加成本，經雙方合意變更，但 被告關於二樓五間衛浴水電設備配置、鋼筋綁紮及灌漿皆未 施作。再於101年12月1日鋁窗變更形狀及簽認顏色，然被告 一直不提供色卡供選擇，經原告催促，才在門窗面上簽註極 深咖啡色。參照系爭工程契約第3條第2項第4款約定，第四 期款三樓板、牆面及柱完成灌漿後，付款為總價之百分之85 即88萬5千元。原告雖發現被告所施作之系爭工程有瑕疵， 但被告保證會將瑕疵修補完成，原告乃於101年12月1日預付 70萬元，以利被告繼續施作，因此合計第一期到第四期原告 業已給付被告之工程款為424萬元，另外給付前述追加工程 款為22萬8千元，合計446萬8千元。但被告自101年12月2日 起即呈停工狀態，且並未進場施作後續之泥水工程及水電工



程，甚至連系爭工程之二樓五間浴室地板設計需加高10公分 含相關水電配置，未施作也未灌漿，但已收取該二樓部分第 二期及第三期之工程款。嗣原告於102年1月18日請本件設計 監造建築師及協助承攬之訴外人達固營造有限公司（下稱達 固公司）技師到系爭工程之工地現場，要求被告及連帶保證 廠商伍材企業社對於系爭工程施工品質瑕疵部分改正及拆除 ，然被告經相當期限並未改正及拆除，原告乃於102年2月6 日以羅東郵局第70號存證信函催告被告應於15日內改正缺失 而仍未改正，原告乃依系爭工程契約第29條、第30條第2、5 項約定，於102年3月1日在宜蘭縣三星鄉調解委員會調解時 合法終止系爭工程契約，並再以102年3月1日羅東郵局第99 號存證信函重申契約已經終止，且通知被告於102年3月4日 會同清點交接。系爭工程曾經被告向本院起訴請求工程款 118萬2千元，但系爭工程確有前述瑕疵，且未完成工作並係 可歸責於被告，經本院以102年度建字第16號判決駁回被告 之請求並確定在案（以下稱前案）。原告對被告終止系爭工 程契約後，其為讓系爭工程順利完工，另支出如附表一項次 3～24之費用共計3,858,613元，亦即，原告所支出之實際工 程款為8,326,613元（即原告已給付之446萬8千元加上另請 第三人施作工程支出3,858,613元），若系爭工程順利完工 ，原告本來僅需支出工程款為6,128,000元（合約定價590萬 元＋追加工程款22萬8千元），原告竟額外支出費用219萬 8613元（即8,326,613元減去6,128,000元）。從而，以上種 種施工瑕疵及給付不能、給付遲延等債務不履行之情，乃可 歸責於被告，原告自得依系爭工程契約第30條第5項之約定 、民法第227條第1項關於給付遲延及給付不能、民法第493 條第2項、第495條關於償還修補必要費用及請求損害賠償等 規定，請求被告給付原告所多支出之工程費2,198,613元， 惟原告僅請求被告給付1,166,714元並聲明請求：（一）被 告應給付原告1,166,714元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）願供擔保請准 宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告以不實瑕疵終止系爭工程契約，本件工程無法繼續實係 因可歸責於原告之事由：
系爭工程進行中原告數次變更工程，電開關箱，三樓半造型 變更追加鋼骨、模板，施作已完成，但原告不願簽認追加工 程契約，造成工程進度緩慢，甚至無法繼續進行，被告並無 造成系爭工程遲延，原告既不願簽認追加工程部分，即應准 許被告拆除已完成之追加工程，歸還被告。被告已完成之工



程均係依照系爭工程契約四期工程進度逐一完成，並就已完 成部分領取工程款，並無所謂未施作原告即預付工程款之事 。原告於102年2月6日以存證信函主張被告之工程有16項瑕 疵（見附表二），被告並未於15日改善完成乙節，被告曾要 求召開協調會議，在協調會中，被告即表示瑕疵會修補完成 ，當時兩造達成協議，原告所主張附表二項次9、10、11、 13之瑕疵，被告就有凸出部分先打除，至於其餘部分，原告 同意與泥作一起調整施作（如下述），因第四項工程款尚被 原告扣留18萬5千元，待工程完工、瑕疵修補完畢，原告即 付款。詎料，原告於會後通知終止系爭工程，導致後續工程 未完成。依系爭工程契約第32條第2項之約定，於契約終止 時，未完成部分及瑕疵修補應先由保證廠商施作，但原告並 未依約為之。原告請求之款項，屬於舊農舍及排水溝部分非 屬系爭工程範圍內，亦即，如屬於舊農舍之磁磚、拆除、打 毛、粉刷、抿石、排水、整地工程，應不得請求，故而系爭 工程之範圍要以建照上面所載之面積為準，即僅有一樓32平 方公尺、二樓194平方公尺及三樓70平方公尺，合計296平方 公尺；原告所提出附表一另行施作部分有些簽約造假，或使 用高級材料，未使用約定材料，原告請求均無理由（詳下述 ）。
(二)原告請求被告給付附表二關於泥作修補瑕疵工程款計16項共 35萬元部分（見附表二），係屬不實，瑕疵修補35萬元中， 被告僅應給付原告1,542元：
１原告此部分35萬元之支出屬泥作點工款，原告所提出之契約 係屬造假。依原告所提出之泥作工程，於105年5月2日至同 年月20日水泥進貨，抿石磁磚材料於102年6月3、5日進貨， 可見當時完成前開工程。但102年6月5日原告與簡明義簽訂 瑕疵修補契約，並於同日匯款35萬元，顯然契約是偽造的。 ２項次1一樓後側屋外排水溝（加蓋）施作（約15M）： 此項次屬於舊農舍本身之工程即不在系爭工程契約範圍內， 需追加工程。
３項次2一樓通往樓梯間之隔間牆拆除及修補： 此項次屬於舊農舍本身之工程即不在系爭工程契約範圍內， 需追加工程。
４項次3一樓原樓梯間上方天花板（左側第一間浴室）鋼筋綁 紮及灌注混凝土：
此項次屬於舊農舍本身之工程即不在系爭工程契約範圍內， 需追加工程。
５項次4一、二、三樓工程廢棄物清理：
此項次被告果依約完成泥作工程即可隨同完成，且被告於



101年12月下旬於泥作放樣時同泥作工人已清理至一樓屋外 只是尚未載走而已，縱有清理費用，應僅需1,000元，故原 告請求顯有過高。
６項次5二樓第一間房間浴室後方窗戶打除砌磚、粉刷、洗石 ：
此項次屬於舊農舍本身之工程即不在系爭工程契約範圍內， 需追加工程。
７項次6二樓第一間房間浴室右側牆鋁窗打除砌磚、粉刷、洗 石：
此項次屬於舊農舍本身之工程即不在系爭工程契約範圍內， 需追加工程。
８項次7二樓三間浴室提升底板15cmH灌注混凝土： 此項次被告果依約完成泥作工程即可隨同完成，非屬瑕疵， 況且，原告所提出享正實業股份有限公司之泵浦出車單及送 貨單材料及工人只有1萬6000元，此部分固然為被告所未施 作，但原告開出3萬元顯不合理。
９項次8二樓第四間房間落地窗水泥框架差7公分鋸除及粉刷： 此項次是按原告指示施作所造成的，並無此瑕疵存在。 項次9三樓樓梯間頂板原灌漿凹陷修補平整： 系爭工程頂板凹陷部分被告於102年12月中旬已請工人打除 ，後續未施作部分約3平方公尺，工資及材料每平方公尺 400元，原告所得請求之金額應在1,200元之範圍內。第四期 工程協調時已被保留了18萬5千元之工程款。 項次10三樓房間前方隔間牆上下傾斜修補及砌磚補強： 此項次必須是和泥作工程一起做調整才得以完成，且原告於 協調會時已經同意，單純僅靠修補是無法連接的。 項次11三樓房間後側隔間牆上下傾斜修補： 此與項次10相同。
項次12三樓水池止水墩外牆及排水內牆砌磚及粉刷施作： 原告所指何物，不清楚，否認有此瑕疵存在。
項次13屋頂層左側雨批上方止水墩崩落植筋修補： 此部分與第四期工程後續工程一同施作，協調會時原告已經 同意，又若有後續施作花費，應僅需342元（即材料1,500元 ×0.18平方公尺＝270元，工資400元×0.18平方公尺＝72元 ，兩者合計，計342元）。
項次14所有室外支撐型鋼除鏽及防火漆塗裝及面漆施作： 此項次必須是泥作完成後始可施作，才不會因弄髒而影響美 觀。
項次15原設計圖所有立柱上端鋼骨裸露部分，變更為全部增 加鋼筋混凝土灌注之粉光及洗石子施作：




此項次被告依約完成泥作工程即可隨同完成，並非瑕疵。且 該部分已在第一次追加工程內，屬於重複申請。 項次16二樓陽台計三個（約5坪）施作粉光及外側周圍洗石 ：同項次15。
(三)附表一項次3之泥作後續743,200元： 此部分之施作並無任何匯款單據可佐，被告懷疑是否還有非 屬於系爭工程之範圍。且證人簡明義於另案作證時係稱於 102年7、8月間進入工地施作，但原告提出之資料卻顯示於 102年7、8月間泥作全部完成。故原告主張支出前開款項並 無理由。
(四)附表一項次5泥水工作契約（後續工程-材料-外牆抿石）用9 萬1690元：
此項次係與舊農舍一起施作，且依照系爭工程契約是一般洗 石子，但原告卻選擇較高級之材料為施作，所以數量才會差 好幾倍，可見不是全部都是在系爭工程契約。又原告未提出 匯款證明。
(五)附表一項次6泥水工作契約（後續工程-材料-水泥等建材） 11萬5550元：
應係與舊農舍工程合用，被告施作此項次僅需用到180包水 泥，然原告竟花費達406包，達65,280元。原告教唆茂隆材 料有限公司將材料發票更改為水泥發票，可見應係造假。(六)附表一項次7泥水工作契約（後續工程-材料-洗(粗)砂）4萬 元：
依照系爭工程契約只要17立方公尺，但是原告卻用到40立方 ，應係與舊農舍工程合用。
(七)附表一項次8泥水工作契約（後續工程-材料-彈性水泥）2萬 8500元：
工程不需用到彈性水泥。原告雖提出設計圖為證，但該設計 圖並無被告騎縫圖章。原告主張無理由。
(八)附表一項次9混凝土4萬9000元：
這部分不需要，因為結構工程已經完成。
(九)附表一項次10混凝土泵浦車1萬6075元： 不爭執。這是需要的，這是三樓樓板及止水墩掉落的時候要 用的。
(十)附表一項次11力霸鋁門窗（材料）25萬元： 原告於102年12月1日簽認鋁門窗顏色，而被告已訂了東正鋁 業，還比較貴，並付了訂金16萬元，此有本院羅東簡易庭 101年度羅小調字第15號（應為103年度羅簡字第15號）判決 可參，原告另外訂的怎可叫被告付錢。
(十一)附表項次12鋁門窗玻璃10萬3896元：



一般市價應僅需三分之一價格。又經被告詢價連工帶料一 才只要65元，此部分僅需69,264元即可，故原告請求顯有 過高。且無匯款及發票證明。
(十二)附表一項次13鋁門窗安裝1萬7668元： 這個工程是應該要做的，但該項次原告並未提出匯款證明 。
(十三)附表一項次14鋁門窗塞水路（矽利康）1萬4410元： 這是跟鋁窗一起的，這原則上是應該是付了17,668元就會 同時施作。無匯款及發票證明。
(十四)附表一項次15樓梯鋼骨結構25萬2000元： 被告業於101年6月中旬依系爭工程鋼骨工程結構之進度， 完成組立第一、二、三樓樓梯鋼骨，鋼骨作用是要讓結構 更加牢固，原告並於101年7月11日給付該部分之工程款。 原告主張被告未完成，並委託達豐企業社施作「鋼板、焊 接、材料及工資」，並非所謂樓梯鋼骨工程而是Ｓ型螺旋 梯，這部分原告尚未支付。被告之估價僅需8萬多元（見 104年11月5日言詞辯論筆錄），原告之請求卻高達25萬 2000元，其請求並非合理，更遑論原告亦未提出付款證明 以實其說。
(十五)附表一項次16樓梯鍛造扶手22萬8000元： 按系爭工程契約就是要做鍛造扶手，而依照契約一米長度 為1,600元，若以施作20米計算，僅需3萬2千元，然原告 使用特殊花而請求22萬8000元，且原告所提出之訂購單顯 示僅為168,000元。
(十六)附表項次17樓梯石材12萬2000元： 系爭工程契約之契約項目為磁磚，其預估之花費僅8坪， 需8,448元，惟如今原告卻改成石材，則其請求亦非合理 。
(十七)附表一項次18磁磚88萬元：
原告向被告訴外人興昱建材行所購磁磚並非均在系爭工程 契約範圍內，系爭工程地板面積僅275.6平方公尺，且按 照契約內容，其磁磚之品牌應為三洋同等級品牌之中等材 料，花費僅需159,692元【①地板材料275.6平方公尺× 320元＝88,192元；②浴室每間36平方公尺×5間＝180平 方公尺，180平方公尺×375元＝67,500元；①＋②＝ 155,692元），然原告卻使用高級材料，致使此項次費用 暴增，故原告請求並非有理。
(十八)附表一項次19水電修補29萬4714元： 被告已依第一、二、三、四期之工程進度，完成結構工程 之水電設備施作，亦即已完成埋管，只剩穿線及開關安裝



尚未完成，穿線不是第一至四期之工程項目，且施作費用 有造假，數量增加差不多一兩倍，工資也增加好幾倍，依 被告估算約為46,000元（含工資3萬元），故原告請求顯 有過高。
(十九)附表一項次20鋼管鷹架4萬2000元： 鋼管架之使用分兩部分，即模板及泥作，模板部分被告已 完成，系爭契約終止時，被告僅剩泥作未完成，則原告所 得請求未完成泥作部分之鋼管鷹架費用即半數21,000元（ 此部分嗣被告未再爭執）。
(二十)附表一項次21環保汙水處理槽及陰井2萬7000元： 此項次被告不爭執。
(二一)附表項次22房間門9萬9700元： 系爭工程契約所議定門之材料為實木，且門（含門框）之 單價2,800元，被告共製作5個，一共14,000元，而原告係 另找材料來製作房間門，此部分請求顯有過高。且無匯款 證明。
(二二)附表一項次23怪手整地3萬4000元： 該項次非在系爭工程之範疇內，系爭工程一樓施做面積只 有32平方公尺，70坪是包括舊農舍部分，縱使需支出該項 次，支付6千元就足足有餘。
(二三)附表項次24工程契約發票稅款及印花稅5萬9210元： 此項次被告不爭執。
(二四)附表三追加工程款22萬8000元部分： 鋼筋混凝土灌漿頂板已施作完成，係於第三、四期頂板灌 漿時將立柱鋼筋混凝土一同完成，僅剩泥作洗石尚未完成 ，估價未完成部分之工程款僅有14,477元，亦即附表三項 次1之8萬元中，洗石子每柱0.5平方公尺，共19柱，每柱 工資為960元，合計為9,120元。項次4之10萬元中，鋼筋 混凝土灌漿已完成，泥作洗石子高0.15公尺，長4公尺， 為0.6平方公尺；寬1.4公尺，高0.15公尺，共6個，為 1.26平方公尺，共1.86平方公尺（被告誤算為1.8平方公 尺），3個，再乘上工資960元，為5,357元（經被告四捨 五入）。項次5之48,000元，與第二期工程一起完成。(二五)綜上，系爭工程第四期工程款被原告扣留18萬5000元，而 被告應給付之工程款應為泥作洗石子14,477元、鋼管架2 萬1000元、瑕疵修補費用1,542元，抵銷後工程餘款為14 萬7981元，原告反而應該退還被告14萬8981元。至於追加 三樓半鋼骨工程施作完成，但原告不願辦理追加工程，應 拆除後返還被告。
(二六)末查，系爭工程第二期工程之一樓及舊農舍之屋角是建在



國有財產署所有宜蘭縣三星鄉○里○段○○○段000地號 土地上。
(二七)並聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造前於101年5月4日簽訂系爭工程契約，約定由被告承攬 系爭工程，工程款總價為590萬元。
(二)兩造嗣於101年8月30日曾簽立追加工程尾款確認書，金額為 228,000元（如附表三），原告業已就此部分金額給付完畢 。
(三)依系爭工程契約第3條第2項第4款之約定，第四期款三樓板 、牆面及柱完成灌漿後付款之金額為契約總價百分之15而為 885,000元，原告已就第四期款給付70萬元完畢。原告另依 系爭工程契約，已交付原告第一、二、三期之工程款合計為 354萬元。全部合計原告已給付被告446萬8000元之工程款。(四)原告於102年2月6日以羅東郵局第70號存證信函催告被告應 於15日內將瑕疵修繕完畢。
(五)原告於102年3月1日與被告於宜蘭縣三星鄉調解委員會調解 ，原告於102年3月4日以羅東郵局第99號存證信函重申於102 年3月1日其已表明終止系爭工程契約。
(六)被告就系爭工程之後續泥水工程及水電工程尚未完成施作。四、爭點之認定：
(一)被告辯稱本件係因可歸責於原告之事由，而導致系爭工程無 法依照系爭工程契約之約定繼續履行完工：
１被告曾對原告提出給付工程款之訴，經本院以102年度建字 第16號乙案受理，於該事件中被告請求原告給付系爭工程第 四期原告尚未給付之18萬5千元，於102年3月2日終止系爭工 程契約前，被告於101年12月1日所給付之訂製鋁門窗款40萬 6千元，於101年12月5日預付之泥作契約款10萬元、追加工 程，即：⑴原1樓樓梯頂板，原設計點焊鋼絲網，變更為竹 節鋼筋，被告代叫竹節鋼筋至現場，金額為6,000元（300公 斤×20元）；（2）2樓y1、y2、x3、x4橫樑內側4支，原告 要求裝模，增加混凝土、模板裝置2萬元；（3）原鋼骨結構 水電、立柱、橫樑，無法串聯，原設計冷氣全部在3樓，原 告要求全部管線改在2樓頂板，2樓頂板增加5條冷氣管線， 增加混凝土保護層24,200元；（4）農舍工程分為2期，第2 期工程規劃在國有地，電力開關箱為第2期工程，被告承攬 系爭工程為第一期工程，原告要求被告先施裝電力開關箱， 非屬系爭工程之原有範圍內，金額為2萬元；（5）3樓半立 柱，原鋼骨設計圖2支，原告要求增加y3-x3、x4、y4-x3、



x4共4支，此部分立柱鐵材及工資計價4萬元；（6）3樓半造 型用橫樑，原鋼骨設計圖1支，原告要求增加y3-x3-x4、y4- x3、x4共4支橫樑，此部分計價56,000元；（7）稅管以15％ 計算為25,800元，以上計191,000元、違約金30萬元，全部 合計請求原告給付118萬2千元及利息。經前案調查審理後， 關於系爭工程是否有可歸責於原告或被告之事由，而導致系 爭工程無法依照系爭工程契約之約定繼續履行完工乙節，前 案認為：
⑴本件原告主張系爭工程之3樓雨棚，被告施作時坍塌嚴重， 該樓梯間3樓頂板亦坍塌致鋼筋裸露，經原告一再催促，被 告仍未改善，系爭工程於101年12月2日起已呈現停工之狀態 之事實，此經證人即達固公司技師簡張雄於103年4月8日勘 驗時證稱：達固公司有承接系爭工程，伊有到現場（指102 年1月18日），當時兩造及建築師都有到現場，伊看到3樓的 屋簷有點下陷，3樓的樓板灌漿也有下陷，現場所見和當時 不一樣，因為現場已經有處理過了，伊到現場時，3樓樓板 已經在處理了，屋簷雨棚的部分伊有請被告處理等語（見前 案卷一第198、199頁）。另證人即系爭工程之建築師洪明智 於103年4月8日勘驗時證述：到現場大概1、2次，通常是業 主表示營造廠施工的品質不好或施作的問題時會來現場，而 （結構）必要性的勘驗在每個樓板灌漿前會來，此部分已來 過3次。就伊所見，主要的問題是在鋼筋的搭接及牆面的平 整及鋼筋補強的位置，伊到現場時，被告法定代理人在場， 伊有聽到原告認為被告施作品質不好，伊記得有一些3樓牆 壁灌漿不完整有粗糙，伊當時所見確實有粗糙的情形，有些 該施作而沒有施做，例如：露台的泛水，這是指擋水的矮牆 ，伊現在看是沒做，被告只回應說他會做會修繕。另外伊看 到3樓靠露臺一側牆面垂直度不足，是業主後來找人完成修 補。業主說3樓雨棚的部分有塌陷，當天（指102年1月18日 ）除了伊和達固公司的技師簡先生及兩造都在現場，伊到現 場看到雨棚的底層塌陷，原因應該是模板的支撐柱鬆掉，當 時詢問達固公司的技師如何處理，技師認為不影響結構安全 ，原告希望敲掉重新施作，被告法定代理人不願意，後來兩 造是否有協商伊不清楚。當時有配管，而線路還沒有拉線， 當時所見，如同貼在現場的照片一樣，柱子有蜂窩狀，這就 是灌漿不全等語（見前案卷一第209至213頁）。又證人簡明 義於履勘時證述：伊負責主建物及增建物的泥作工程，大約 102年7、8月間或9月，伊忘了詳細時間。3樓天花板的鋼筋 有凹下來，沒有辦法修復，伊就用粉光抹平，看起來好看一 點，大概做了1、2天，伊只有收工錢而已，大概是5千元而



已等語（見前案卷一第206、207頁）。證人廖光明亦到院證 稱：「（在102年1月間，有無曾經因為要拆雨棚、工程款給 付糾紛而參與協調？）有這件事，我印象是大概已經施工完 成70%左右，因為兩造爭執的內容非常的繁複，詳細我已經 記不太清楚，好像是2樓（後改稱為3樓）樓板澆置完成之後 ，兩造開始發生爭執，當初應該要架設鋁門窗的階段，我在 兩者之間負責協調，把3樓樓板完成後，請被告（指本件原 告）先行給付該部分工程款讓原告（本件被告）可以領款後 去完成後續工程的進料，被告（本件原告）有給付部分款項 ，但因為原告（本件被告）施作有些瑕疵，所以被告（本件 原告）有做一些保留。電話傳真應該是協調之後，後來沒有 結論，兩造之間有很大的差異，電話傳真的內容我已經忘記 了。」；「（你剛才提到有些瑕疵，所以被告（本件原告） 保留一些工程款，請敘述是哪些工程有瑕疵？）當初是因為 頂樓樓板有塌陷的問題，其他內容我不記得。」；「（有無 提到保留款是何時要給付？要如何給付？）當初協議是原告 （本件被告）要完成修繕之後，被告（本件原告）才會給付 。」；「（樓板塌陷部分，原告（本件被告）是否有修繕完 成？）原告（本件被告）有去做修繕的動作，但被告（本件 原告）是否認同我不清楚。」等語（見前案卷二第36、37頁 ）。並經前案於103年4月8日至系爭工程現場履勘在案，此 有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見前案卷一第180至243頁 ）。據前案法官至現場勘驗時所見，系爭工程之農舍三樓屋 簷至履勘時仍有不平整之情形，被告亦未能舉證證明其已將 系爭工程之農舍3樓屋簷修繕至原告所認可之情事。則原告 主張係因可歸責於被告之事由而致系爭工程無法依照系爭工 程契約之約定繼續履行完工等語，應屬可採。
⑵原告主張被告就系爭工程於101年12月2日起已呈現停工之狀 態乙節，被告對此客觀事實並無爭執，然辯稱係因原告遲至 101年12月1日才簽認鋁窗顏色及尺寸，鋁窗定作需30-45天 ，導致系爭工程於101年12月後因此而停頓，此並非可歸責 於被告之事由而停工云云。惟查：原告係於101年12月1日簽 認鋁窗顏色及尺寸之事實，固為兩造所不爭執，然系爭工程 於101年12月間，並非僅剩鋁窗之工項尚未施作而已，而兩 造於102年1月18日會同建築師及達固公司之技師會同勘驗現 場後，原告要求被告需進場修繕3樓屋簷，但被告並未完成 修繕，已如前述，且原告亦於102年2月6日寄送存證信函催 告被告，應於15日內就系爭工程之瑕疵修補改善完成，此為 被告所不爭執，但被告並未證明嗣後有就系爭工程之瑕疵部 分進行修繕之行為。查原告係於102年3月1日在宜蘭縣三星



鄉調解委員會調解時當場表示終止系爭工程契約之意思表示 ，並於同日寄送存證信函通知被告重申終止之意思表示，在 此之前，系爭工程契約之效力仍然存在，被告卻於101年12 月2日起即未再進場施作或修補，此為可歸責於被告之事由 而擅自停工，是被告主張係因原告遲至101年12月1日才簽認 鋁窗顏色及尺寸，導致系爭工程於101年12月後因此而停頓 云云，並無足採。
⑶被告請求追加工程款 191,000元，是否有理由？經查，該工 程如無業主要求之變更設計時，該工程結算總價依該工程承 攬所定之總價計給；該工程承攬所列數量為估計數，未列入 之項目或數量，其已於業主契約或本契約載明應由乙方施作 或供應或為乙方完成履約或依工程慣例所必須者，仍應由乙 方負責施作或供應，不得據以請求加價。如因業主要求變更 設計致工程項目或數量增減時，就變更部分予以加減帳結算 。本契約文件內包含甲乙雙方間之全部約定。凡未載明於本 契約文件內之任何陳述或承諾，除甲方另有指示外，雙方均 不受其約束，亦不須負責。本契約條款之任何變更，須經雙 方同意，並以書面為之，為系爭工程契約第 2條第1項、第8 條所約定。被告既主張兩造有合意追加工程總金額合計為19 萬2000元（僅請求其中 191,000元）之事實，原告予以否認 ，自應由原告就此積極事實負舉證之責任。原告雖提出系爭 工程之設計圖（見前案卷一第28頁）及影印之照片（見前案 卷一第131頁），但上開設計圖及影印之照片並未經原告簽 認，客觀上僅係設計圖之圖說及現場照片，是否確屬兩造合 意追加之工程項目，已屬可疑，且核與前述系爭工程契約所 約定變更追加需以兩造書面合意之方式為之不符。且兩造先 後於101年8月30日、同年 10月3日簽立追加工程尾款確認書 及工程變更確認書在案（見前案卷一第40頁；第127頁）， 被告並自認101年8月30日追加之金額 228,000元，原告業已 就此部分金額給付完畢等語，足認兩造如有合意追加工程款 之項目時，均依前述系爭工程契約之約定以書面方式確認之 ，然被告就所請求之追加工程款：（1）原1樓樓梯頂板，原 設計點焊鋼絲網，變更為竹節鋼筋，被告代叫竹節鋼筋至現 場，金額為6,000元（300公斤×20元）；（2）2樓y1、y2、 x3、x4橫樑內側4支，原告要求裝模，增加混凝土、模板裝 置2萬元；（3）原鋼骨結構水電、立柱、橫樑，無法串聯， 原設計冷氣全部在3樓，原告要求全部管線改在2樓頂板，2 樓頂板增加5條冷氣管線，增加混凝土保護層24,200元；（4 ）農舍工程分為2期，第2期工程規劃在國有地，電力開關箱 為第2期工程，被告承攬系爭工程為第1期工程，原告要求被



告先施裝電力開關箱，非屬系爭工程之原有範圍內，金額為 2萬元；（5）3樓半立柱，原鋼骨設計圖2支，原告要求增加 y3- x3、x4、y4-x3、x4共4支，此部分立柱鐵材及工資計價 4萬元；（6）3樓半造型用橫樑，原鋼骨設計圖1支，原告要 求增加y3-x3-x4、y4-x3、x4共4支橫樑，此部分計價56,000 元；（7）稅管以15%計算為25,800元。並未提出經兩造簽認 之確認書以實其說，而依據前述追加工程尾款確認書，已記 載被告其餘請求權捨棄，被告亦未能舉證證明所請求之追加 工程項目均係於101年8月30日以後所施作之事實，則被告請 求原告給付追加工程款191,000元，自屬無理由。 ２被告復辯稱兩造本就原告主張之瑕疵部分取得修補協議，但 原告竟違反協議，並主張附表二所示之瑕疵為偽造，復據以 終止契約等語。經查：證人廖光明於前案證述，於102年1月 間伊曾與兩造協議，協調之後還有電話傳真，但之後沒有結 論，兩造間有很大差異，因為工程之瑕疵，第四期款有做一 些保留，等完成修繕後再付，被告有去修繕，但不清楚原告 是否認同等語；又於本院審理時證稱：伊為伍材企業社之實 際負責人，調解委員會沒有人通知伊去，但渠等三人間之協 調是常常的。於102年（應為101年）11月底結構工程全部完 成有在現場開協調會，針對坍塌部分如何善後，因為坍塌所 以錢暫時不給，待修繕之後下期再給，後來就不了了之等語 （見本院卷二第42、44、45頁）。則依證人廖光明之證述， 並不能證明兩造曾就瑕疵部分達成續行修補，進而待被告修 補完成後，原告給付保留款之協議。是而，被告辯稱兩造已 就修補瑕疵及工程續行乙節達成協議，係原告未遵協議，遽 然終止契約等語，即屬無稽。
３從而，有關系爭工程契約終止，係可歸責於被告之爭點，業 經本院 102年度建字第16號確定判決認定在案，本院應受前 案確定判決爭點認定之拘束，被告辯稱系爭工程所以無法繼 續進行，係因原告不同意追加三樓半鋼骨工程（進而請求拆 除返還），數次變更設計等原因，實係因可歸責於原告乙節 ，即無所據。又被告於本院審理時辯稱兩造曾就修補瑕疵乙 節達成共識，係原告未遵協議，遽然終止契約乙節，不足採 信。
(二)原告主張其因被告之工作瑕疵、未完成後續泥作部分之工作 ，其因而另請簡明義等第三人完成瑕疵修補、被告未完成之 後續工程如附表一項次3至24所示，共計3,858,613元，被告 否認之。就附表一項次4即附表二，認定如下： １按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給



付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。此有民法 第227條所明文。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生 瑕疵者，定作人固得依民法第四百九十五條第一項規定，對 承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求 權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全 給付）之性質，要與同法第四百九十三條第二項所定之修補 費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法 效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責 任之損害賠償請求權時，既非行使民法第四百九十三條所定 瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通 則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第二百二十七條 第一項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規 定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法 律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘 已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該 瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人 於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第二百二十九條第 二項或第三項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為 給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任， 定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同