臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度簡上字第23號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖春桂
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易
判決處刑（104年度毒偵字第821號），經本院民國105年4月6日1
05年度簡字第154號第一審刑事簡易判決，茲不服該刑事簡易判
決提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
緩刑參年。
事 實
一、廖春桂基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 4年9月2日晚上11時15分許為警採尿回溯前96小時內某時， 在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次 。嗣於104年9月2日晚上9時10分許，因警方至宜蘭縣員山鄉 ○○路00號當場查獲案外人陳煌榮持有毒品、槍械、案外人 黃春生持有安非他命吸食器等物時在場（在場人另有案外人 陳燈益、林顯智、江朝明），經警帶返警局後自願同意接受 採尿送驗，俟其尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始 查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告台灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項：
一、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於 簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事 訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本案被告經本院合法 傳喚，有卷附送達證書可憑（見本院卷第25頁），其於審判 期日無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述逕行判決，合先 敘明。
二、證據能力部分：
(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至 第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條 第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除 法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206條， 是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託
鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項 之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。而司法警 察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階 段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍 砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑 定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該 鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或 囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴 訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力（最高法院96 年度臺上字第2860號判決意旨參照）。本案被告廖春桂為警 查獲後所採集之尿液檢體（宜蘭縣政府警察局刑警大隊宜蘭 分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄所載檢體編號 TM10 4305號，見警卷第10頁），經員警逕依上開規定送請 慈濟大學濫用藥物檢驗中心為鑑定後，出具慈濟大學濫用藥 物檢驗中心檢驗總表（檢體編號：TM104305，見警卷第8- 9 頁），自屬前揭「法律規定」得為證據者，當具有證據能力 。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合同法 第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第 159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以 外之人即賴文祥於偵查中之陳述，雖屬傳聞證據，然當事人 於本院準備程序中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。其 他本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據，當事人於本 院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告廖春桂雖坦承有於上開時間經警採尿並檢出甲基安 非他命陽性反應，惟仍否認有施用第二級毒品甲基安非他命 之犯行，但本件有以下證據可認被告確實有施用甲基安非他 命之犯行：
㈠本件被告為警採集之尿液檢體，經送請慈濟大學濫用藥物檢 驗中心以EIA（酵素免疫分析法）初步檢驗，再以GC/MS（氣 相層析質譜儀分析法）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命（ 33600ng/ml）及安非他命（2955ng/ml）陽性反應，此有宜
蘭縣政府警察局刑警大隊宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗 作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年9月16日慈 大藥字第000000000號函附檢驗總表各1份附卷可稽。被告檢 驗之數值，其中甲基安非他命高達33600ng/ml，安非他命則 高達2955ng/ml，已逾檢出標準500ng/ml甚多，除可排除偽 陽性反應之可能外，亦堪認被告施用毒品之數量或濃度應非 些微。
㈡被告雖辯稱：我是在104年9月1日傍晚5點，在宜蘭縣粗坑路 工作地點，看到老闆即綽號「鐵牛」之人拿香菸分給現場工 人及賴文祥抽，我向「鐵牛」說我也要一支，「鐵牛」說沒 有了，我就向現場的賴文祥要一支香菸，賴文祥就拿「鐵牛 」給他的香菸一支給我，當時沒有注意煙中有無摻入任何物 品，抽完後，證人賴文祥才跟我說「鐵牛」有將安非他命摻 入香煙中云云（見104年度毒偵字第821號卷第10頁背面）。 惟查，據證人賴文祥於檢察官訊問時證稱：於104年9月2日 ，我載廖春桂去黃春生住處領工資，領工錢前2天傍晚，在 宜蘭縣員山鄉長嶺路，黃春生有拿1支摻有毒品的香菸給我 抽，我抽了半支後，廖春桂就將我剩下的半根煙搶去抽，我 當時不方便跟廖春桂說有摻毒品，等到廖春桂被警方查獲驗 尿時，驗出為陽性反應，我才跟廖春桂說此事云云（見104 年度毒偵字第821號卷第20、21頁）。而稽之前揭被告所辯 內容與證人賴文祥所證內容，二人所述之施用毒品的情節有 諸多不相符之處（諸如二人所述抽摻有甲基安非他命香煙的 時間、地點均不同；又被告說是向證人賴文祥要1支煙，證 人賴文祥則說是被告搶了他抽半支的煙；被告稱抽完當時證 人賴文祥就有向他告知香煙內摻有毒品，證人賴文祥則說是 被告被驗出毒品陽性反應之後才告訴被告），且證人賴文祥 本即與被告同住一處，業據證人賴文祥供述在卷，可見二人 關係匪淺，其所為證述非無迴護被告之虞，是以證人賴文祥 所述之憑信性甚低。況若證人賴文祥所述為真，然據證人賴 文祥另證稱：廖春桂抽的香菸，毒品只有摻在香煙的「前半 段」等語，則既然被告僅只抽了賴文祥剩下的半根煙，被告 理應未吸入毒品或僅有吸入微量之毒品，又何以檢驗出高濃 度之甲基安非他命（33600ng/ml）及安非他命（2955ng/m l ）？是以，被告所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。 ㈢綜上，本件雖無法認定被告確實施用毒品之時間、地點及方 式，但仍可認定被告於採尿回溯前96小時內某時確有施用第 二級毒品甲基安非他命之犯行，被告所辯難以採信。 ㈣按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區
分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再 犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被 告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定 ，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10 條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議參照）。查被告 前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年7月7日以88 年度偵緝字第233號、88年度偵字第2580號為不起訴處分， 又因施用毒品案件，經本院以90年度易字第260號判決判處 有期徒刑8月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可 資佐證，是雖本案被告施用第二級毒品之時間，距離前述觀 察、勒戒執行完畢之時間已逾5年，惟期間被告既已於觀察 勒戒執行完畢釋放後「5年內」已再犯施用第二級毒品案件 ，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」 之情形，而應依法追訴。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施 用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第41條第1項前段，且爰審酌被告前經觀 察、勒戒後，復施用第二級毒品甲基安非他命，犯後否 認 犯行，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可 與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之 行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲， 而係重在彼等行為之矯治等一切情狀，量處有期徒刑4月， 並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法，並無違誤， 量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯行，並對於原審取 捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之
評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回 。惟考量被告雖前曾於82、90年間因違反麻醉藥品管理條例 案件、毒品危害防制條例案件，經法院先後判處有期徒刑6 年10月、8月確定在案，前揭有期徒刑於95年7月23日執行完 畢，此後即無再有任何犯罪紀錄等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，是以被告雖前曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，於執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，已符合刑法第74條第1項第2款之 緩刑條件，且被告於前次即90年間犯施用毒品案件後，除本 案外，迄今長達十餘年期間尚未曾因施用毒品案件遭追訴， 可徵被告已有相當戒除毒品之決心，本案係恐因一時無法抵 擋毒品誘惑再度施用，經此起訴審判，當已知所警惕，信無 再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，並諭知緩 刑3年，以啟自新（按刑法第76條前段，緩刑期滿而緩刑之 宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力）。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 陳世博
法 官 陳嘉年
法 官 陳雪玉
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 林憶蓉
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。