臺灣基隆地方法院民事判決
104年度訴字第383號
原 告 蕭進流
訴訟代理人 林宇文律師
複 代理人 侯傑中律師
被 告 胡𤋮欽
黃銘峰
胡玲玲
上三人共同
訴訟代理人 林永瀚律師
被 告 黃俊雄
黃武政
黃信宏
黃紫雲
黃景生
黃黎珠
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國105年6月28日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告胡熙欽應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○號房屋(含騎樓之雨棚部分)如附圖編號1305⑶部分(面積三‧三二平方公尺)、附圖編號1305⑹部分(面積十‧三八平方公尺)拆除，並將上開占用土地返還予原告及全體共有人。
被告黃銘峰、黃俊雄、黃武政、黃信宏、黃紫雲、黃景生、黃黎珠應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○號房屋(含騎樓之雨棚部分)如附圖編號1305⑵部分(面積三六‧七五平方公尺)、附圖編號1305⑸部分(面積十六‧五二平方公尺)拆除，並將上開占用土地返還予原告及全體共有人。
被告胡玲玲應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○號房屋(含騎樓之雨棚部分)如附圖編號1305⑴部分(面積五八‧六六平方公尺)、附圖編號1305⑷部分(面積十一‧三平方公尺)拆除，並將上開占用土地返還予原告及全體共有人。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟陸佰壹拾元，由被告胡熙欽負擔新臺幣壹仟貳佰陸拾貳元、被告黃銘峰、黃俊雄、黃武政、黃信宏、黃紫雲、黃景生、黃黎珠負擔新臺幣肆仟玖佰零陸元、被告胡玲玲負擔新臺幣陸仟肆佰肆拾貳元。
本判決第一項，於原告以新臺幣參萬零壹佰肆拾元為被告供擔保
後，得為假執行。但被告胡𤋮欽如以新臺幣玖萬零肆佰貳拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹拾壹萬柒仟壹佰玖拾肆元為被告供擔保後，得為假執行。但被告黃銘峰、黃俊雄、黃武政、黃信宏、黃紫雲、黃景生、黃黎珠如以新臺幣參拾伍萬壹仟伍佰捌拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項，於原告以新臺幣壹拾伍萬參仟玖佰壹拾貳元為被告供擔保後，得為假執行。但被告胡玲玲如以新臺幣肆拾陸萬壹仟柒佰參拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 原告起訴時，訴之聲明原為：(一)被告胡熙欽應將坐落新北 市○○區○○段0000地號土地(重測前地號為平溪區十分寮 段十分寮小段370-35地號土地，原告起訴狀誤載為375-35地 號，下稱系爭土地)如起訴狀附圖編號A所示建物即門牌號碼 新北市○○區○○街00號房屋(下稱系爭88號房屋)，占用面 積60平方公尺拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有 人。(二)被告黃銘峰應將坐落系爭土地如起訴狀附圖編號B 所示建物即門牌號碼新北市○○區○○街00號房屋(下稱系 爭90號房屋)，占用面積50平方公尺拆除，並將上開土地返 還原告及其他全體共有人。(三)被告胡玲玲應將坐落系爭土 地如起訴狀附圖編號C所示建物即門牌號碼新北市○○區○ ○街00號房屋(下稱系爭92號房屋)，占用面積35平方公尺拆 除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。嗣原告依系 爭90號房屋之建物登記第一類謄本，追加其餘共有人黃俊雄 、黃武政、黃信宏、黃紫雲、黃景生、黃黎珠為被告，並按 實測結果，變更訴之聲明如主文第1項至第3項所示。核其所 起訴之基礎事實同一，且係追加系爭90號房屋之其餘共有人 黃俊雄、黃武政、黃信宏、黃紫雲、黃景生、黃黎珠為被告 ，並依實測之結果，減縮或擴張訴之聲明，揆諸前開說明， 自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告係系爭土地之共有人，被告胡熙欽所有 或具有事實上處分權之系爭88號房屋、被告黃銘峰、黃俊雄 、黃武政、黃信宏、黃紫雲、黃景生、黃黎珠(下稱被告黃 銘峰等人)所有之系爭90號房屋、被告胡玲玲所有或具有事 實上處分權之系爭92號房屋，無正當權源而分別占有原告所
有系爭土地如附圖編號1305⑶部分，面積3.32平方公尺、附 圖編號1305⑹部分，面積10.38平方公尺(即系爭88號房屋含 屋前騎樓)；附圖編號1305⑵部分，面積36.75平方公尺、附 圖編號1305⑸部分，面積16.52平方公尺(即系爭90號房屋含 屋前騎樓)；附圖編號1305⑴部分，面積58.66平方公尺、附 圖編號1305⑷部分，面積11.3平方公尺(即系爭92號房屋含 屋前騎樓)之土地(以下就前揭占有之位置及面積，簡稱為附 圖編號1305⑶⑹、⑵⑸、⑴⑷部分)，自屬無權占有。經原 告請求被告胡熙欽、被告黃銘峰等人、被告胡玲玲拆除系爭 88號房屋、系爭90號房屋、系爭92號房屋(下合稱系爭房屋) ，並分別返還上開占用之土地，被告胡熙欽、被告黃銘峰等 人、被告胡玲玲均置之不理，為此，依據民法第767條第1項 、第821條之規定，提起本件訴訟，並請求判令如主文第1項 至第3項所示。
二、被告黃俊雄、黃武政、黃信宏、黃紫雲、黃景生、黃黎珠經 本院合法通知，既未到庭，亦未提出任何書狀為聲明或陳述 ；被告胡熙欽、黃銘峰、胡玲玲則求為判決：原告之訴駁回 ；如受不利益之判決，請准供擔保宣告免為假執行。其答辯 意旨略以：
(一)被告胡熙欽、黃銘峰等人、胡玲玲部分： 原告所有之系爭土地，其上系爭房屋之騎樓部分業已作為既 成道路使用而供往來民眾通行，或系爭土地之地主於其等興 建雨棚當時知其逾越疆界，而不即提出異議，依民法第796 條之規定，不得請求移去或變更其建築物，而抗辯其並非無 權占有：
⒈「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保 個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能 ，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、 發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國 家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方 符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公 用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益， 形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之 規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上 述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年 辦理或以他法補償。」大法官會議釋字第400號解釋可參。 次按公用地役關係為公法關係，倘私有土地已具有公用地役 關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使 用之目的，而排除他人之使用，最高法院亦著有97年度台上 字第1255號判決可資參照。
⒉系爭土地緊鄰平溪支線鐵路，其靠近鐵路部分，於日據時期 開始，即作為道路供一般民眾通行，現為著名觀光景點「十 分老街」的一部份，為既成道路使用而具有公用地役關係， 被告並無占用。被告乃因考量當地為山區，常有雲霧，下雨 機率較平地為高，為公眾往來利益而於系爭房屋屋前騎樓搭 建雨棚，方便遊客躲雨，亦未於系爭房屋屋前騎樓擺攤，並 未逾越公眾往來利益之範圍。
⒊且被告在系爭房屋屋前騎樓搭建之雨棚，縱有逾越彊界之客 觀事實，被告亦無故意或重大過失，且於逾越彊界之事實發 生時，系爭土地原所有權人胡光久及其繼承人，知有越界情 事，長期以來迄至系爭土地拍賣止，亦無任何異議或要求被 告拆除屋前騎樓之雨棚，又原告係因拍賣而取得系爭土地之 所有權，自應一併受讓系爭土地原有之限制，依民法第796 條第1項之規定，原告不得請求移去越界之部分或變更之。(二)被告胡熙欽部分：
系爭88號房屋，至少在70年前即由被告胡𤋮欽之先人(玄祖 父輩)於自己所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 00地號土地(下稱358- 5地號土地)上所興建，可能係因地震 或地貌之變動，使土地發生位移，經測量後系爭88號房屋本 體確有占用系爭土地3.32平方公尺，約僅1.0043坪之事實， 所占用之面積甚微，且所占用之處恰為系爭88號房屋之樑柱 所在，如拆除占用系爭土地之部分，恐將危害系爭88號房屋 之整體安全，原告所得之利益與被告所受之損害顯不相當， 依民法第796條之1第1項之規定，原告不得請求移去越界之 部分或變更之。
(三)被告黃銘峰等人、被告胡玲玲部分：
⒈系爭土地與相毗鄰之358-5地號土地，於日據時期均為訴外 人胡雲梯所有，嗣由其子孫胡光扇、胡光久分別取得358-5 地號土地及系爭土地之所有權，胡光扇與胡光久又取得平溪 支線鐵道另一側之同小段358-16、370-13、370-18地號土地 (下分稱358-16、370-13、370-18地號土地)，因土地上之房 屋均沿鐵道興建，為求管理方便，乃約定由胡光扇管理系爭 土地及358-5地號土地、由胡光久管理358-16、370-13、370 -18地號土地，並各自就其管理範圍，對租用土地搭蓋建物 之人收取一定之租金(即地基稅)。
⒉被告黃銘峰等人所有之系爭90號房屋，係被告黃銘峰之父黃 本田與其友人蘇美女於38年間向胡光扇與胡光久之子孫租用 系爭土地及358-5地號土地而搭建，由黃本田與蘇美女共有 ，並於民國38年11月8日辦理建物所有權第一次登記，黃本 田復於49年12月5日向蘇美女購買蘇美女之應有部分而為單
獨所有，黃本田於92年間死亡，由被告黃銘峰等人共同繼承 而取得系爭90號房屋之所有權。
⒊系爭92號房屋(原門牌號碼為平溪鄉十分街38號)，係被告胡 玲玲之祖父胡振於37年間向胡光扇與胡光久之子孫租用358 -5地號土地及系爭土地而搭建，又於64年間將原有之石造房 屋改建為加強磚造房屋，並由被告胡玲玲及其父胡天賜使用 迄今。
⒋系爭90號房屋、系爭92號房屋興建迄今，均有按期繳納等同 於租金之地基稅予胡光扇其及子孫，此有證人胡熙穆之證述 及其提出之95年至104年之地價稅明細表可佐，足認確有租 地建屋之事實，而非無權占有。又系爭土地分割自同小段37 0-7地號土地(下稱370-7地號土地)，原為訴外人胡太守所有 ，因未辦理繼承登記，遂由臺北縣政府於73年10月1日起代 管，嗣於管理期滿後移請財政部國有財產局公開標售，而由 原告得標取得系爭土地所有權，除該拍賣係未點交取得所有 權，系爭土地原有權利義務均需由原告概括承受外，上開拍 賣亦未通知被告黃銘峰等人、胡玲玲優先承買，依最高法院 68年度台上字第3141號判例、土地法第104條第1項及民法第 426條之2之規定，被告黃銘峰等人、胡玲玲得主張優先承買 而請求國有財產局塗銷原告所有權登記，並以同等拍賣條件 出售予被告黃銘峰等人、胡玲玲，原告不得以其買賣契約與 所有權登記對抗被告黃銘峰等人、胡玲玲，是原告請求被告 黃銘峰等人、胡玲玲拆屋還地，實無理由。
(四)被告黃銘峰等人部分：
退而言之，縱認系爭90號房屋並無租用系爭土地之事實，而 無從主張優先承買權。然觀諸系爭90號房屋建物所有權狀， 其主要建材為石造，並無鋼筋支撐，就結構安全上，縱僅拆 除其中一部份，惟因整體結構平衡遭破壞，亦即有可能導致 系爭90號房屋其他部分倒塌，無法達到不影響系爭90號房屋 其他部分結構之結果，原告所得之利益與被告所受之損害顯 不相當，依民法第796條之1第1項之規定，原告不得請求移 去越界之部分或變更之。
三、得心證之理由：
原告主張其係系爭土地之共有人，被告胡熙欽所有或具事實 上處分權之系爭88號房屋、被告黃銘峰等人所有之系爭90號 房屋、被告胡玲玲所有或具事實上處分權之系爭92號房屋， 分別無權占有原告共有之系爭土地如附圖編號1305⑶⑹、⑵ ⑸、⑴⑷部分之土地等情，業據提出系爭土地登記第一類謄 本、地籍圖等件為證，且經本院於104年12月9日、105年4月 22日會同新北市瑞芳地政事務所前往現場勘驗，由兩造先行
確認系爭房屋(含騎樓部分)之確實範圍，再請新北市瑞芳地 政事務所測量系爭房屋(含騎樓部分)有無占用原告所有系爭 土地及其面積後繪製複丈成果圖送院，經測量結果系爭房屋 (含騎樓部分)確實分別占有系爭土地如附圖編號1305⑶⑹、 ⑵⑸、⑴⑷部分之土地，有本院104年12月9日、105年4月22 日勘驗筆錄、現場照片、新北市瑞芳地政事務所105年6月1 日新北瑞地測字第0000000000號函附之複丈成果圖等件在卷 可稽，被告胡熙欽、黃銘峰等人、胡玲玲除否認其係無權占 有，並以上開情詞置辯外，對於原告其餘主張並不爭執，是 本件爭點即為：被告胡熙欽、黃銘峰等人、胡玲玲所有或具 事實上處分權之系爭房屋有無占有原告共有系爭土地之正當 權源？茲析述如下：
(一)按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就 其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院99年度台 上字第1169號判決意旨參照)。被告胡熙欽、黃銘峰等人、 胡玲玲所有或具事實上處分權之系爭房屋分別占有原告共有 系爭土地如附圖編號1305⑶⑹、⑵⑸、⑴⑷部分之土地之事 實，已如前述，且為被告胡熙欽、黃銘峰等人、胡玲玲所不 爭執，僅辯稱系爭房屋並非無權占有系爭土地等語，被告胡 熙欽、黃銘峰等人、胡玲玲即應就其所有或具事實上處分權 之系爭房屋有占有原告共有系爭土地之正當權源之事實，負 舉證之責。
(二)被告黃銘峰等人、胡玲玲得否以其所有或具事實上處分權之 系爭90、92號房屋對系爭土地有基地租賃關係存在，而抗辯 其係有權占有？
⒈被告黃銘峰等人、胡玲玲抗辯系爭土地與相毗鄰之358-5地 號土地，於日據時期均為訴外人胡雲梯所有，嗣由其子孫胡 光扇、胡光久分別取得358-5地號土地及系爭土地之所有權 ，胡光扇與胡光久又取得平溪支線鐵道另一側之358-16、37 0-13、370-18地號土地，因土地上之房屋均沿鐵道興建，為 求管理方便，乃約定由胡光扇管理系爭土地及358-5地號土 地、由胡光久管理358-16、370-13、370-18地號土地，並各 自就其管理範圍，對租用土地搭蓋建物之人收取一定之租金 (即地基稅)。而系爭90、92號房屋分別係由被告黃銘峰之父 黃本田、被告胡玲玲之祖父胡振於38、37年間向胡光扇租用 358-5地號土地及系爭土地而搭建，並按期繳納等同於租金 之地基稅予胡光扇其及子孫，而屬有權占有等語。並聲請以 胡𤋮穆為證人。
⒉證人胡熙穆於本院現場勘驗時固結證稱：「(是否知道系爭 房屋坐落土地的使用情形？)370-35即系爭土地、358-5、35 8-16、370-13、370-18地號土地都是我們胡姓祖先共有，到 現在已經第六代，於38年土地總登記，從我懂事以來系爭房 屋已經存在，當時同意蓋房子的原因係土地所有人同意把系 爭土地有償給他們使用，由他們繳納相當於地價稅的金額以 作為租金。」「(358-5地號土地登記誰所有？)登記為43人 共有，為胡光扇的子孫共有。」「(358-16、370-13、370-1 8地號土地登記為誰所有？)為胡光久之子孫所有，系爭土地 原屬胡光久，是因為欠稅，後拍賣成為原告的。」「(何時 向系爭房屋的權利人收取租金？)從101年我接手我爸爸開始 跟他們收租金。」「(你爸爸如何交代你？)我爸爸要我按照 他之前記載的冊子去收錢。」「(有無說錢的用意？)地基稅 與政府徵收系爭土地的地價稅不一樣，所謂地基稅在最早農 業時代，以幾擔穀來收取，後來改成現金，而現金按照物價 波動來調整，租金根據房屋大小按500、700元計算。」「( 系爭土地是胡光久及其子孫共有，系爭90、92號房屋之租金 為何由你與父親來收取？亦即由胡光扇的子孫來收取？)因 為系爭90、92號房屋有部分土地卡到358-5地號，而系爭土 地與358-5地號土地相鄰同一側，故與胡光久的子孫約定把 同一側土地均歸我們管理，系爭土地之另一側土地均歸由胡 光久處理。」等語，並提出95年起至104年之地價稅明細表 、101年起至104年之胡家地基稅明細表等件為證(見本院卷 第90頁至101頁)，觀諸95年起至104年之地價稅明細表及101 年起至104年之胡家地基稅明細表，其上確有黃本田、胡天 賜(胡振之子)繳納地價稅、地基稅之紀錄，核證人胡𤋮穆之 陳述似乎與被告黃銘峰等人、胡玲玲之上開抗辯相符，然原 告訴訟代理人於當場請求證人胡𤋮穆提出其父親早期收取租 金之紀錄，證人胡𤋮穆當場亦提出69年起由其父親收取租金 之紀錄本，惟觀諸證人胡𤋮穆之父所記載之69年起之收取租 金紀錄，其上並無胡天賜(或胡振)、黃本田等人繳納地基稅 之紀錄，原告訴訟代理人當場詢問證人胡𤋮穆提出之父親地 租紀錄，其上無胡天賜、胡金墀、黃本田的記載？證人胡𤋮 穆回以：「確實沒有，我找不到，我如果有找到再補。」等 語(見本院卷第71頁)，然證人胡𤋮穆之後即未再陳報在101 年以前其父有向胡天賜(或胡振)、黃本田等人收取等同租金 之地基稅之任何紀錄或證明，則證人胡𤋮穆自101年起究係 憑何種依據向胡天賜、黃本田收取租金？此已有可議，倘若 真如被告黃銘峰等人、胡玲玲之抗辯，其等之先人早在38、 37年間，即向胡光扇租用358-5地號土地及系爭土地而興建
系爭90、92號房屋，並按期繳納等同於租金之地基稅，何以 長達50餘年間，證人胡𤋮穆之父在紀錄本上記載曾向其餘承 租人收取租金之紀錄，而獨漏胡天賜(或胡振)、黃本田繳納 租金之紀錄？及至101年以後始又不知何故地憑空出現胡天 賜、黃本田繳納租金之紀錄？證人胡𤋮穆對此亦未有一合理 之說明與解釋，此亦違常理，又系爭土地、358-5、358-16 、370-13、370-18地號土地在早期是否確如被告黃銘峰等人 、胡玲玲之抗辯，原均為訴外人胡雲梯所有，嗣由其子孫胡 光扇、胡光久分別取得之情，亦未據被告黃銘峰等人、胡玲 玲提出任何土地登記資料以為佐證(倘前揭土地非分屬胡光 扇、胡光久所有，即無嗣後為管理便利，而彼此約定互為交 換土地使用之可言)，因此，證人胡𤋮穆之陳述，即難採信 ，更難以95年起至104年之地價稅明細表及101年起至104年 之胡家地基稅明細表，遽認早在50年前，系爭90、92號房屋 對系爭土地即已存有租地建屋之租賃關係。此外，被告黃銘 峰等人、胡玲玲復未能提出其他證據舉證證明被告黃銘峰等 人、胡玲玲之先人早在38、37年間，即向胡光扇租用358 -5 地號土地及系爭土地而興建系爭90、92號房屋，並按期繳納 等同於租金之地基稅之事實，是被告黃銘峰等人、胡玲玲抗 辯其係有權占有之情，即難採信。
(三)被告胡熙欽、黃銘峰等人、胡玲玲得否以原告所有之系爭土 地，其上系爭房屋之騎樓部分業已作為既成道路使用而供往 來民眾通行，或系爭土地之地主於其等興建雨棚當時知其逾 越疆界，而不即提出異議，依民法第796條之規定，不得請 求移去或變更其建築物而抗辯其並非無權占有： ⒈按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內 及於土地之上下，為民法第773條所明定。系爭房屋之騎樓 部分，其上方確實均已搭蓋雨棚，此業據本院勘驗屬實並拍 照在卷(見本院卷第231頁至234頁)，而系爭房屋騎樓部分之 雨棚確已占用系爭土地，亦如前述，且被告胡熙欽、黃銘峰 等人、胡玲玲又未能證明其係有權占有系爭房屋騎樓部分之 土地，則被告胡熙欽、黃銘峰等人、胡玲玲抗辯其等係有權 占有等語，即非可採。
⒉次按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上 雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟 該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有 其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767 條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其 所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍 堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已(最高法院著有
84年度台上字第2153號判決可資參照)。被告胡熙欽、黃銘 峰等人、胡玲玲所有或具事實上處分權之系爭房屋之騎樓部 分(即雨棚部分)既已無權占有原告共有之系爭土地，原告自 得本於共有人之身分為共有人全體請求排除侵害，僅係其所 有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵 已成之道路或變更作建築基地之限制而已，而原告請求被告 胡熙欽、黃銘峰等人、胡玲玲將系爭房屋騎樓部分( 即雨棚 部分 )拆除，係屬所有權之正當行使，並未影響或改變公用 地役關係存在之現狀，被告胡熙欽、黃銘峰等人、胡玲玲抗 辯系爭房屋之騎樓部分為既成道路，其等基於公益而在騎樓 上方興建雨棚，並未逾越公眾往來利益之範圍，原告不得請 求拆除雨棚及返還土地等語，乃屬誤解公用地役關係，無可 採信，至於原告嗣後行使所有權，是否逾越所有權之限制或 行政法規，此涉及另一範圍，尚難據此執為拒絕拆除系爭房 屋騎樓部分(即雨棚部分)並返還系爭土地之正當事由。 ⒊再按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越 界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民 法第796條前段所明定。惟民法第796條規定，所謂土地所有 人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提 出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於 土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆 除建築物而言；且鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知 與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情 事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知 其情事者，仍無本條之適用(最高法院45年度台上字第931號 判例、72年度台上字第4734號、81年台上字第938號判決意 旨參照)。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者， 應就此項事實負舉證之責任(最高法院81年度台上字第938號 判決、45年台上第931號判例參照)。被告胡熙欽、黃銘峰等 人、胡玲玲抗辯系爭房屋之雨棚興建之初，系爭土地當時之 所有權人明知而未提出異議，自不得拆除系爭房屋之雨棚部 分，然此為原告否認，且雨棚之興建，所需之時間甚短，尤 其占用之面積甚少，非經由專業之測量人員藉著精密的測量 儀器來測量，實難知悉興建中之系爭房屋之雨棚部分有無占 用到系爭土地，更何況系爭土地之現況係供騎樓走道使用， 系爭土地所有權人亦未必住居在系爭土地附近而得以時時刻 刻留意系爭土地之動態，何能即時知悉有無逾越疆界？實難 證明系爭土地當時之所有權人，於系爭房屋雨棚部分興建之 時，明知逾越疆界而未提出異議之事實。更遑論「民法第79 6條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部
分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條 之適用。」「民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係 為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆 除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所 建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除， 原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」最高法 院著有59年度台上字第1799號判例、67年度台上字第800號 判例可資參照，而系爭房屋之雨棚部分，乃系爭房屋主體以 外臨時搭建之附屬設施，是以，被告胡熙欽、黃銘峰等人、 胡玲玲尚無從依民法第796條第1項前段之規定，抗辯原告不 得將系爭房屋之雨棚部分拆除。
(四)被告胡熙欽、黃銘峰等人得否依民法第796條之1第1項規定 ，抗辯原告不得請求拆除或變更系爭88號房屋、系爭90號房 屋？
⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變 更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部 之移去或變更；但土地所有人故意逾越地界者，不適用之， 民法第796之1第1項定有明文。考其規範目的在於對於不符 合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界 之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損 害，為示平允，而賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台 上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益， 例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定 空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更 ，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，此 觀該條之立法理由自明。是以，民法第796條之1所規定公共 利益及當事人利益之判斷標準，即同於民法第148條第1項所 規定之「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為 主要目的」。
⒉被告胡熙欽以其所有或具事實上處分權之系爭88號房屋本體 固有占用系爭土地3.32平方公尺，約僅1.0043坪，所占用之 面積甚微，且所占用之處恰為系爭88號房屋之樑柱所在，如 拆除占用系爭土地之部分，恐將危害系爭88號房屋之整體安 全，原告所得之利益與被告所受之損害顯不相當，依民法第 796條之1第1項之規定，原告不得請求移去越界之部分或變 更之。然系爭88號房屋逾越系爭土地之部分僅3.32平方公尺 ，且屬系爭88號房屋之邊角部分，拆除對於系爭88號房屋本 體與結構之影響甚微，不致對被告之利益造成重大損害，亦 與社會整體經濟無涉，無關公共利益，核無民法第796條之1 第1項之適用。又依本院已知之現今拆除之科技，僅拆除房
屋之屋角一隅而不影響其房屋結構之技術亦不困難，且僅係 屋角部分(尤其僅占3.32平方公尺，更是微小)，拆除及回復 之費用亦非龐大，更不影響房屋本體之使用，況被告所有之 系爭88號房屋既係無權占有系爭土地，其即負有拆除占有系 爭土地之系爭88號房屋，並返還系爭土地之義務，其於履行 義務之際，自應注意拆除之安全，作好必要之防護及補強措 施，況且拆除系爭88號房屋占用系爭土地之部分，若由執行 法院代被告胡熙欽為履行，則是否危及結構安全，此係執行 法院於執行拆除時所應評估，如有必要應請相關技師公會擬 具不影響系爭88號房屋結構之拆除計畫後為之，事屬執行問 題，與被告胡熙欽是否有權占有系爭土地應屬二事，被告胡 熙欽自不得以此執為拒不拆除之正當事由。又原告訴請拆除 無權占用之系爭88號房屋，乃屬所有權之正當行使，至於系 爭88號房屋如因拆除如附圖編號1305⑶⑹部分而減損其價值 ，尚屬被告胡𤋮欽無權占用系爭土地或原告訴請被告胡𤋮欽 拆除占用部分，被告胡𤋮欽所應容忍之當然結果，亦難認原 告所有權之行使違反公共利益，或以損害他人為主要，尚無 依民法第796條之1第1項規定，抗辯原告不得請求拆除或變 更之。
⒊被告黃銘峰等人雖抗辯系爭90號房屋之主要建材為石造，並 無鋼筋支撐，就結構安全上，縱僅拆除其中一部份，惟因整 體結構平衡遭破壞，亦即有可能導致系爭90號房屋其他部分 倒塌，無法達到不影響系爭90號房屋其他部分結構之結果， 原告所得之利益與被告所受之損害顯不相當，依民法第796 條之1第1項之規定，原告不得請求移去越界之部分或變更之 。然承前所述，此乃原告所有權之正當行使，至於有無損害 部分乃屬執行之問題，或為被告黃銘峰等人無權占有系爭土 地所應容忍之當然結果，且無違公共利益，更非以損害他人 為主要目的，被告黃銘峰等人自不得依民法第796條之1第1 項規定，抗辯原告不得請求拆除或變更之。
(五)按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」「各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項、第821條 分別定有明文。被告胡熙欽、黃銘峰等人、胡玲玲所有或具 事實上處分權之系爭房屋並無占有原告共有系爭土地如附圖 編號1305⑶⑹、⑵⑸、⑴⑷部分之土地之正當權源，自屬無 權占有，原告主張被告胡熙欽、黃銘峰等人、胡玲玲無權占 有，依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告胡熙欽
、黃銘峰等人、胡玲玲分別拆除系爭房屋，並將上開占用系 爭土地返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項、第821條之規定， 請求被告胡熙欽、黃銘峰等人、胡玲玲應分別將其所有或具 事實上處分權之系爭房屋無權占有原告共有系爭土地如附圖 編號1305⑶⑹、⑵⑸、⑴⑷部分之土地拆除，並將上開占有 之土地返還原告與共有人全體，自屬有據，應予准許。五、本件既為原告勝訴之判決，則原告與被告均陳明願供擔保請 准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定擔保 金額准許之。
六、訴訟費用新臺幣(下同)12,610元(包括第一審裁判費9,910元 、複丈費及建物測量費1,600元、1,100元)，由敗訴之被告 依其占有面積之比例，各自負擔如主文第4項所示。至於原 告先前繳納之10,460元，其中550元乃屬溢繳，自應退還， 併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第85條第1項但書、第87條第1項、第 390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事庭法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
書記官 俞妙樺