臺灣南投地方法院民事判決 105年度訴字第84號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁予康
訴訟代理人 高瑋婷
被 告 林培欽
陳憲義
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國105年6月
29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參 照）。經查，原告主張被告林培欽、陳憲義間，就坐落南投 縣草屯鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地），權利範圍3 6分之1，於民國97年7月29日設定擔保債權總金額新臺幣（ 下同）100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押 權）所擔保之債權不存在，而為被告所否認。堪認兩造間就 系爭最高限額抵押權所擔保之債權行為是否存否並不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安 狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭最高限 額抵押權所擔保之債權行為不存在，有即受確認判決之法律 上利益。依首揭說明，應予准許，合先敘明。
二、次按，法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人 承受其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不 適用之；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送 達於他造，民事訴訟法第170條、第173條、第176條分別定 有明文。經查，本件原告起訴時，法定代理人原為齊百邁， 嗣於訴訟進行中，其法定代理人變更為丁予康，經丁予康於 105年5月20日具狀聲明承受訴訟，並由本院將繕本送達被告 ，依前揭條文之規定，已生承受訴訟效力，併予敘明。三、被告林培欽經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲
請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：被告林培欽前於93年5月5日向原告申辦37萬元之 信用貸款，惟自95年8月14日起即未依約繳納本息，經原告 向臺灣新北地方法院聲請核發102年度司促字第23248號支付 命令暨確定證明書，嗣經強制執行程序後由本院換發102年 度司執字第26576號債權憑證在案。幾經原告催討，被告林 培欽仍未清償積欠債務，截至原告提起本件訴訟時為止，被 告林培欽尚積欠本金29萬0,530元即自95年8月14日起至清償 日止，按年利率12％計算之利息及違約金。原告前於本院10 2年度司執字第26576號強制執行程序時，曾聲請拍賣系爭土 地，但因被告林培欽已將系爭土地為被告陳憲義設定擔保債 權總金額100萬元之系爭最高限額抵押權，致本院依鑑價結 果認為拍賣最低價額尚不足清償優先債權，拍賣無實益，而 予換發債權憑證。惟訴外人臺灣土地銀行早於102年4月8日 就曾以本院102年度司執字第6728號強制執行事件對系爭土 地聲請查封，斯時被告陳憲義應已知悉系爭土地遭聲請查封 及強制執行之事實，倘系爭最高限額抵押權所擔保之債權確 實存在，於斯時亦應已確定。系爭最高限額抵押權所擔保之 債權既已確定，被告自應就債權發生之原因關係、金錢交付 等情負舉證之責，否則尚無從認定系爭最高限額抵押權所擔 保之債權確實存在。被告陳憲義雖提出被告林培欽簽發之3 紙本票及實領收據，但尚不足以證明被告陳憲義與被告林培 欽間確實有借貸之合意及交付借款之事實。末者，倘認系爭 最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，但因系爭最高限額 抵押權所擔保之債權已確定，系爭最高限額抵押權亦應變更 登記為普通抵押權等語。爰依民法第242條、第767條之規定 提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告陳憲義就被告林培欽所 有系爭土地，於97年7月29日設定登記之第一順位系爭最高 限額抵押權所擔保之100萬元債權不存在。㈡被告陳憲義應 將前項抵押權設定即收件字號南投縣草屯地政事務所97年草 資字第57240號抵押權設定登記予以塗銷。二、被告陳憲義則以：被告林培欽之前在臺北開計程車為業，因 伊曾坐過被告林培欽的計程車去機場，覺得被告林培欽開車 的態度不錯，所以兩人可以說是朋友關係。後來聽被告林培 欽說因為車子、土地買賣，有資金需求，伊當時認為被告林 培欽很實在因而同意借款。前後總共3次，金額分別為44萬 元、29萬元、28萬元，合計101萬元，因為伊身邊隨時備有 購屋款項約2、3百萬元，所以借給被告林培欽的款項都是直 接現金交付，但每次被告林培欽都會開立同額之本票交予伊
收執，最後1次還出具1紙實領收據，當作借款憑證，之後又 設定系爭最高限額抵押權以為擔保。被告林培欽積欠伊之款 項101萬元迄未清償，系爭最高限額抵押權所擔保之借款債 權確實存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、被告林培欽則未於準備程序期日或言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
㈠被告林培欽於93年5月5日向原告申辦37萬元之信用貸款，原 告於102年間向臺灣新北地方法院聲請對被告林培欽核發支 付命令，經臺灣新北地方法院以102年度司促字第23248號准 予核發支付命令暨確定證明書在案。嗣原告持前開支付命令 暨確定證明書為執行名義，向本院聲請對被告林培欽所有之 系爭土地為強制執行，因拍賣無實益，由本院以102年度司 執字第26576號發給債權憑證。
㈡系爭土地於96年12月12日以繼承為登記原因，登記為被告林 培欽所有，權利範圍36分之1。
㈢系爭土地於97年7月29日，經南投縣草屯地政事務所以收件 字號97年草資字第057240號，由被告林培欽為被告陳憲義設 定擔保債權總金額100萬元之系爭最高限額抵押權，擔保債 權確定日期為107年7月24日。
㈣被告陳憲義持有下列3紙由被告林培欽簽發、免除做成拒絕 證書之本票（下稱系爭3紙本票），形式上均為真正： ⒈發票日97年1月18日、票據號碼TH740329、票面金額44萬元 。
⒉發票日97年2月8日、票據號碼TH760234、票面金額29萬元。 ⒊發票日97年3月13日、票據號碼TH418976、票面金額28萬元 。
五、本件爭點：
㈠被告陳憲義持有由被告林培欽簽發之系爭3紙本票，是否足 以證明被告陳憲義與被告林培欽間確有成立消費借貸契約之 合意，暨被告陳憲義已將借款交付被告林培欽之事實？ ㈡原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，有無理 由？
㈢原告主張系爭最高限額抵押權應予塗銷，是否有據？六、本院之判斷：
㈠原告主張被告林培欽於93年5月5日向原告申辦37萬元之信用 貸款，原告於102年間向臺灣新北地方法院聲請對被告林培 欽核發支付命令，經臺灣新北地方法院以102年度司促字第2 3248號准予核發支付命令暨確定證明書在案。嗣原告持前開 支付命令暨確定證明書為執行名義，向本院聲請對被告林培
欽所有之系爭土地為強制執行，因拍賣無實益，由本院以10 2年度司執字第26576號發給債權憑證。被告林培欽於97年7 月29日將系爭土地，設定擔保債權總金額100萬元之系爭最 高限額抵押權與被告陳憲義等情，業據其提出安泰商業銀行 信用貸款申請書、信用借款契約書、放款當期交易明細表、 本院102年度司執義字第26576號債權憑證、本院民事執行處 102年12月26日函、系爭土地登記謄本（見本院卷第7頁至第 13頁），且為被告陳憲義所不爭執，自堪信為真實。至原告 主張被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之100萬債權不存 在，系爭最高限額抵押權應予塗銷等語，則為被告陳憲義否 認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點為：被告間有無系 爭最高限額擔保債權存在？被告間是否成立借貸契約？茲分 述如下：
㈡被告間成立消費借貸契約，系爭最高限額抵押權所擔保之債 權存在。
⒈按抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債 權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件被告 對於其主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在之事實， 自應負舉證之責。又貸與人所提出之借用證（借據）內，如 載明所借款額，「收訖無訛」者，可解為貸與人就金錢契約 之具備要物性，已盡舉證責任（最高法院85年度台上字第21 1號判決意旨參照）。準此，如借用證上載有「收訖」亦即 借款已經收到意旨之字樣者，應得作為借款業已交付之要物 性舉證，如法院經調查其他證據，並斟酌全辯論意旨，認該 借款之交付確屬真實者，即應認定貸與人之交付借款之主張 為真實。次按，最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範 圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提 供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權 ，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票 據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自 明。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債 權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在， 依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權 設定登記（最高法院83年台上字第1055號民事判例參照）。 又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。故而於最高限額抵押權 與一般抵押權不同，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權 存在，而最高限額抵押，係在一定金額限度內，擔保現在已 發生及將來可能發生之債權，故於設定最高限額抵押權時，
債權人與債務人不必須有債權存在，該抵押權所擔保之債權 ，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效 力所及。
⒉經查，本件被告就系爭土地設定系爭最高限額抵押權，約定 擔保債權總金額為100萬元，擔保債權種類及範圍為債務人 對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在最 高限額內所負之債務，契約包括利息、遲延利息、違約金， 並約定確定期日為107年7月24日等情，有系爭土地登記謄本 、南投縣草屯地政事務所105年3月22日草地一字第00000000 00號函附97年草資字第57240號登記申請書及其附件等件在 卷可稽（見本院卷第44頁至第45頁、第53頁至第61頁），且 為兩造所不爭執，堪信為真實。又訴外人臺灣土地銀行股份 有限公司及原告前分別於102年4月2日、同年12月2日聲請強 制執行債務人林培欽所有之系爭土地，經本院以102年度司 執字第6728號、102年度司執字第26576號清償債務強制執行 事件受理在案，並經查封登記，嗣因拍賣無實益發給債權憑 證乙節，經本院依職權調閱102年度司執字第6728號、102年 度司執字第26576號清償債務強制執行卷宗查明無訛。次查 ，被告陳憲義抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權，乃係 被告林培欽向被告陳憲義借貸101萬元所生之債權債務關係 ，且被告陳憲義已依約交付借貸款項予被告林培欽收受，被 告林培欽並開立同額本票等情，業據被告陳憲義提出與其所 述相符、由被告林培欽簽發之系爭3紙本票及實領收據為證 （見本院卷第72頁、第94頁），且原告對於系爭3紙本票之 形式真正及實領收據係被告林培欽所書立一節並不爭執（見 本院卷第89頁反面、第90頁不爭執事項第㈣點）。再參酌實 領收據上，業已載明「本人林培欽民國97年3月13日再向陳 憲義借款新台幣貳拾捌萬元正，當場領取現金無誤，立此據 為證。（3次借款共壹佰零壹萬元正）本人同意將南投縣草 屯鎮○○段000地號讓陳憲義設定擔保」等語（見本院卷第9 4頁），依實領收據所載文義觀之，其已載明借用人、借款 期間、金額，以及被告林培欽因收受此借款，而將其所有之 系爭土地設定南投縣草屯地政事務所97年草資字第57240號 抵押權登記予貸與人及被告陳憲義，並立此據為證之意旨。 是被告間之借貸合意及交付借款之事實，既經被告舉證證明 ，堪認被告間確有成立消費借貸關係，且上開債權係存於系 爭最高限額抵押權確定期日前，乃屬系爭最高限額抵押權存 續期間所發生之債權，自應為系爭最高限額抵押權效力所及 。是被告就其借貸關係存在乙節，已為相當之證明，而原告 就此並未提出有利於己之反證，揆諸上述，自堪認被告間成
立消費借貸契約，系爭最高限額抵押權擔保債權存在，堪予 認定。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。 有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條、第7 67條第1項定有明文。本件被告間就系爭最高限額抵押權所 擔保之消費借貸關係既係存在，原告未就此提出有利之反證 ，又未舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否已全 數清償，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權未全部消滅前 ，抵押人當無從請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記， 是原告依據民法第767條、242條規定，請求確認系爭最高限 額抵押權所擔保之債權不存在，及被告陳憲義塗銷系爭最高 限額抵押權登記，自屬無據。
七、綜上所述，被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權即消 費借貸關係確係存在。從而，原告依民法第767條規定，訴 請確認被告間系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在及塗 銷系爭最高限額抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本 院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
民事第二庭審判長法 官 林永祥
法 官 鍾淑慧
法 官 李怡貞
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 郭勝華
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