臺灣南投地方法院民事判決 104年度簡上字第32號
上 訴 人 程陳民珠
訴訟代理人 謝勝隆律師
被 上訴人 張志陸
訴訟代理人 簡文修律師
被 上訴人 張玉桃
張燕卿
張麗仁
張淑茹
張滿圓
邱碧珠即張志彰之承受訴訟人
張瀞文即張志彰之承受訴訟人
張振仲即張志彰之承受訴訟人
張振榮即張志彰之承受訴訟人
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國104年3月25日本
院埔里簡易庭103年度埔簡字第151號第一審民事簡易判決提起上
訴，本院於105年6月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟 法第168條定有明文。次按民事訴訟為法院、原告與被告間 成立之三面關係，苟缺其一，訴訟關係即無由成立；於訴訟 進行中，當事人之一造死亡，在其法定承受訴訟人承受訴訟 以前，並無受裁判之對象，故第三審法院不得逕行裁判。又 訴訟程序於判決送達後、提起上訴前，發生當然停止之原因 ，依民事訴訟法第177條第3項規定，當事人承受訴訟之聲明 ，尚且應由為裁判之原法院裁定之。茲訴訟程序於裁判送達 前，甚至言詞辯論終結前，發生當然停止之原因，承受訴訟 之聲明，尤應由為裁判之原法院裁定之，是為當然之解釋。 如當事人不為承受訴訟之聲明，則應由原法院依民事訴訟法 第178條規定依職權以裁定命其承受訴訟，將上訴案卷退回 原法院，由原法院以裁定命承受訴訟後，送院處理。二、經查：兩造間返還土地等事件，前經本院埔里簡易庭於民國 104年3月25日以103年度埔簡字第151號判決在案。惟原審被 告之一張志彰於判決前死亡，亦無委任訴訟代理人。原審判 決前雖有民事訴訟法第168條之訴訟程序當然停止事由，然
原審已於105年3月14日裁定張志彰之繼承人邱碧珠、張瀞文 、張振仲、張振榮為張志彰之承受訴訟人，續行訴訟，有原 審卷附本院埔里簡易庭105年3月11日103年度埔簡字第151號 裁定可憑，繼承人邱碧珠、張瀞文、張振仲、張振榮既已依 法承受訴訟，依前開規定及決議意旨，本件即應由張志彰之 繼承人即被上訴人邱碧珠、張瀞文、張振仲、張振榮續行訴 訟程序。
三、被上訴人張玉桃、邱碧珠、張瀞文、張振仲、張振榮、張燕 卿、張麗仁、張淑茹、張滿圓經合法通知，均未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴法第386條各款所列情形，爰依上訴 人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人主張略以：
㈠坐落南投縣埔里鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）為 上訴人所有，被上訴人張志陸、訴外人張建森無任何使用之 正當權源，分別於系爭土地上興建如附圖即南投縣埔里地政 事務所複丈日期103年9月10日土地複丈成果圖（下稱附圖） 所示：編號A，面積120.07平方公尺之2層鐵皮建物、編號B ，面積40.56平方公尺之磚造木製建物，無權占用上訴人所 有系爭土地。張建森亡故後，該磚造木製建物由被上訴人共 同繼承，爰依民法第767條、第179條之規定，請求被上訴人 拆除地上物，返還系爭土地，並給付相當於租金之不當得利 。
㈡被上訴人抗辯其適法之占用權源乃被上訴人張玉桃、訴外人 潘進成與訴外人程茂戍、程春展、程長吉於66年2月間約定 程長吉使用其兄即訴外人程茂戍所有之重測前房里段1137地 號部分土地，程茂戍使用被上訴人張玉桃所有同段1136地號 部分土地及訴外人潘進成所有同段1136-1、1148地號部分土 地，張建森及被上訴人張玉桃使用程長吉所有同段1138地號 部分土地，潘進成使被上訴人張玉桃所有同段1136地號部分 土地，而締結所土地交換使用同意書（下稱系爭同意書）， 然系爭同意書之互易關係，業經臺灣臺中地方法院（下稱臺 中地院）77年度訴字第2270號判決（下稱第2270號判決）認 定程長吉所為無權代理行為，不生拘束程茂戍、程春展之效 力，故實體上潘進成與被上訴人張玉桃就系爭土地確無合法 之使用權源關係存在確定。是以，即便上訴人繼承而取得系 爭土地之所有權，但於實體法上，潘進成、被上訴人張玉桃 對程長吉就系爭土地既無使用權源，則上訴人非得繼受此一 不存在之債權債務關係。
㈢另臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）79年度上易字
第297號判決（下稱第297號判決），乃程長吉依民法第767 條，請求張建森及被上訴人張志陸拆除系爭土地上之地上物 ，並交還土地。其判決程長吉敗訴確定之結果，亦僅能認定 程長吉無權請求張建森及被上訴人張志陸拆除系爭土地之地 上物並返還土地，關於張建森及被上訴人張志陸得對程長吉 主張有權占有之情形，乃係第297號判決理由所認定，而未 表現於判決主文，該部分事實對程長吉即無既判力。 ㈣再者，本件被上訴人張玉桃係第2270號判決之當事人，關於 系爭同意書之效力應受第2270號判決拘束，依原審判決，被 上訴人張玉桃不受第2270號判決之拘束，卻依第297號判決 認定得向上訴人主張系爭同意書上之權利，兩者間難以相容 ，然原審就此適用結果所生矛盾，未詳予說明其理由。又原 審判決認定系爭同意書得對第三人發生效力，顯未慮及第22 70號確定判決已排除第三人信賴系爭同意書為有效之明顯事 實，漠視既判力相關規定。
㈤此外，因被上訴人張玉桃、潘進成及其繼承人潘常光、程茂 戍、程春展及其繼承人亦陸續取回被占用之土地，故被上訴 人張玉桃、潘進成及程茂戍等人並未履行系爭同意書，而有 不完全給付、給付遲延之情事，即便認定系爭同意書有拘束 上訴人之效力，但上訴人仍得以被上訴人張玉桃未依系爭同 意書之約定提供土地為由，為同時履行之抗辯。並於原審審 理期間，以書狀繕本之送達充為解除系爭同意書土地交換使 用關係之意思表示，行使解約權，上訴人已可免除自己負擔 系爭土地交換使用義務，故被上訴人占有系爭土地權源，即 失所附麗。並於原審聲明：⒈被上訴人張志陸應將系爭土地 上如附圖所示：編號A，面積120.07平方公尺之地上建物拆 除並恢復原狀後，交還予上訴人，並應自起訴狀繕本送達翌 日起迄交還前開土地之日止，按年給付新臺幣（下同）26,9 63元予上訴人；⒉被上訴人應將系爭土地上如附圖所示：編 號B，面積40.56平方公尺之地上建物拆除並恢復原狀後，交 還予上訴人，並應自起訴狀繕本送達翌日起迄交還前開土地 之日止，按年給付8,676元予上訴人；⒊願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被上訴人方面：
㈠被上訴人張志陸抗辯略以：
⒈本件上訴人之配偶程長吉前以被上訴人張志陸及其父親張建 森於其所有系爭土地上興建磚造平房、磚造2層樓房為無權 占用系爭土地，依民法第767條規定，訴請被上訴人張志陸 、張建森拆除地上建物並返還土地，業經第297號判決交還 土地事件審理後，認定程長吉知悉並同意被上訴人張志陸、
張建森使用系爭土地，判決駁回程長吉之訴確定，該案判決 之當事人程長吉與被上訴人張志陸均應受確定判決之既判力 拘束，不得再依物上請求權之同一法律關係更行起訴，或為 與確定判決意旨為相反之主張。
⒉第297號判決係程長吉依民法第767條訴請張建森及被上訴人 張志陸拆除系爭土地之地上物，然該判決認定程長吉應有同 意系爭同意書之內容，而同意張建森、被上訴人張志陸使用 系爭土地，而駁回程長吉之聲明確定。本件上訴人取得系爭 土地之所有權，係基於繼承之事實狀態而發生，屬於一般繼 受人，應概括承受被繼承人程長吉之權利義務；被上訴人張 志陸亦為第297號判決之當事人，其餘被上訴人則為張建森 之繼承人，均為第297號判決確定後之既判力效力所及。上 訴人於本件訴訟以其為系爭土地之所有權人，主張依民法第 767條物上請求權，訴請被上訴人拆除如附圖所示：編號A、 B部分之地上物及交還占用之土地，並請求不當得利，違反 一事不再理原則，且被上訴人既因原所有權人同意而占有使 用系爭土地，上訴人自無從請求返還不當得利。 ⒊另第2270號判決之當事人為潘進成、被上訴人張玉桃與程茂 戍、廖春展、程長吉，與本件訴訟之當事人並不相同。且被 上訴人張玉桃於第2270號判決，係依系爭同意書之法律關係 ，請求程茂戍、廖春展、程長吉移轉登記重測前之南投縣埔 里鎮○里段0000地號部分土地，被上訴人張玉桃雖敗訴確定 ，並於判決理由中認定系爭同意書對程長吉不生效力，然第 2270號判決之訴訟標的為張玉桃對於程長吉之土地所有權移 轉登記請求權，既判力僅及於該土地所有權之移轉登記請求 權，理由中所為系爭同意書為無效、對於程長吉不生效力之 判斷，並不發生既判力。而本件訴訟係上訴人依民法第767 條物上請求權訴請被上訴人拆屋還地，訴訟標的與第2270號 判決明顯不同，且2訴訟事件之當事人亦非相同，本件訴訟 自與第2270號判決不同，非判決確定後之既判力所及。 ⒋系爭土地重測前為南投縣埔里鎮○里段0000地號土地，與重 測前同段1137、1136、1136-1、1148等地號土地相鄰，礙於 當時耕地不能分割交換登記，為使地形較為方整，有效利用 土地，該等土地之所有權人或使用權人約定部分土地與他方 部分土地互為交換使用，乃簽立系爭同意書，張建森及被上 訴人張玉桃係基於系爭同意書有權占有、使用程長吉所有之 系爭土地，張建森及被上訴人張玉桃系爭同意書之權利移轉 於其子即被上訴人張志陸，使被上訴人張志陸在系爭土地上 建造如附圖所示：編號A部分建物，是以，被上訴人張志陸 亦得本於受讓系爭同意書之權利而占有土地，均對系爭土地
之所有權人程長吉主張有占有之合法權源。上訴人於程長吉 死亡後繼承取得系爭土地所有權，應概括承受程長吉之權利 義務，且系爭同意書並無終止約定之條款，相關當事人及繼 承人亦無合意終止，故除被上訴人張志陸、張玉桃外，其餘 被上訴人為張建森之繼承人，自得依系爭同意書及占有連鎖 之法律關係，主張合法占有系爭土地。
⒌系爭同意書之當事人均已依約交換土地為使用。嗣後，被上 訴人張玉桃雖將所有778地號土地以信託為原因登記予被上 訴人張志彰、潘進成雖將所有777地號土地以贈與為原因登 記予潘常光、程茂戍雖將所有824地號土地以買賣為原因登 記予程振芳。然被上訴人張志彰為被上訴人張玉桃之子、潘 常光為潘進成之子、程振芳為程茂戍姪子，渠等關係親近密 切，且均在交換之土地附近生活、居住，自應知悉系爭同意 書之事實均應受系爭同意書之拘束，負有提供土地與他人交 換使用之義務，且事後當事人或繼受人間也在交換土地上興 建房屋或為其他使用，並無上訴人所被上訴人張玉桃及潘進 成、程茂戍等人未按系爭同意書約定提供土地之事實，無從 為同時履行抗辯。況上訴人為程長吉之配偶，因繼承取得系 爭土地，也當然繼受系爭用同意書之法律關係，本得系爭同 意書之當事人或其繼受人履行義務，非可主張給付不能。被 上訴人張志陸另已將附圖所示：編號B部分之建物贈與被上 訴人張玉桃，而未繼受該建物之任何權利。並於原審聲明： 上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
㈡被上訴人張玉桃、邱碧珠、張瀞文、張振仲、張振榮、張燕 卿、張麗仁、張淑茹、張滿圓均未於準備程序期日及言詞辯 論期日到場，惟張志彰、被上訴人張燕卿、張麗仁、張淑茹 、張滿圓於原審具狀陳明張建森死亡前，已將附圖所示：編 號B部分之建物贈與被上訴人張玉桃，渠等未繼受該建物之 任何權利；被上訴人張玉桃則於原審具狀聲明其已無居住在 該建物，拋棄對該建物之任何權利。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認被上訴人本於系爭同 意書之法律關係，占有使用上訴人所有○○段000地號之系 爭土地如附圖所示：編號A、B部分建築房屋，即非無權占有 ，亦無不當得利之可言，上訴人依民法第767條及第179條規 定，請求被上訴人拆除地上物返還土地，並給付相當於租金 之不當得利，為無理由，因而判決駁回上訴人之訴及假執行 之聲請。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄；上開 廢棄部分，被上訴人張志陸應將系爭土地上如附圖所示：編 號A，面積120.07平方公尺之地上建物拆除並恢復原狀後，
交還予上訴人，並應自起訴狀繕本送達翌日起迄交還前開土 地之日止，按年給付26,963元予上訴人；被上訴人應將系爭 土地上如附圖所示：編號B，面積40.56平方公尺地上建物拆 除並恢復原狀後，交還予上訴人，並應自起訴狀繕本送達翌 日起迄交還前開土地之日止，按年給付8,676元予上訴人。 被上訴人張志陸則聲明：如主文第1項所示。
四、上訴人及被上訴人張志陸不爭執事項：
㈠坐落南投縣埔里鎮○○段000地號之系爭土地（即重測前○ 里段0000地號）原為訴外人程長吉所有，程長吉死亡後，由 其配偶即上訴人繼承取得，被上訴人張志陸、訴外人張建森 分別於系爭土地上興建如附圖所示編號A，面積120.07平方 公尺之2層鐵皮建物、編號B，面積40.56平方公尺之磚造木 製建物，張建森死亡後，其配偶被上訴人張玉桃及子女被上 訴人張志陸、張志彰、張燕卿、張麗仁、張淑茹、張滿圓均 未拋棄繼承。
㈡程茂戍、張建森、潘進成於66年2月23日簽訂系爭同意書， 約定將重測前○里段0000地號（登記為程長吉所有）、1137 地號（登記為程茂戍及廖春展共有）、1136地號土地（登記 為被上訴人張玉桃所有）、1136-1、1148地號（登記為潘進 成所有）土地割出部分土地，互相交換使用，因部分土地係 耕地，尚不能為分割交換登記，立同意書人暫時依照位置使 用，待日後准予分割時，立同意書人無條件提供有關資料會 同申請分割並辦理交換登記；如程長吉有異議時，應由程茂 戍負責理清。
㈢潘進成、被上訴人張玉桃前依系爭同意書之法律關係，對程 茂戍、廖春展及程長吉提起訴訟，請求程長吉應將重測前○ 里段0000地號內割出面積0.0185公頃移轉予被上訴人張玉桃 ；程茂戍、廖春展應將重測前房里段1137地號土地內割出面 積0.0020公頃移轉與潘進成；被上訴人張玉桃應將重測前房 里段1136地號土地割出面積0.0054公頃移轉與程茂戍、廖春 展，同地號割出面積0.0151公頃移轉與潘進成；潘進成應將 重測前房里段1136-1、1148地號土地分別割出面積0.0146公 頃、0.0005公頃移轉與程茂戍、廖春展。經臺中地院第2270 號交換土地事件審理後，認上開1137地號土地為程茂戍與廖 春展共有，無論程茂戍自己蓋章與否，未得廖春展同意，將 共有之1137地號土地與被上訴人張玉桃、潘進程分割交換之 系爭同意書為無效，另程長吉之印章縱係程茂戍所為，亦僅 是無權代理，非經程長吉承認，對程長吉不生效力，今程長 吉既否認同意交換，該同意書對其自不生效力，而工人及里 長證明書亦不足證明程長吉同意原告主張，判決駁回潘進成
、被上訴人張玉桃之訴，並確定在案。
㈣程長吉前以張建森、被上訴人張志陸於其所有重測前○里段 0000地號土地上興建磚造平房、磚造2層樓房各一棟，無權 占用其上開土地，依民法第767條規定，訴請張建森及被上 訴人張志陸拆除地上建物，返還土地。經臺中高分院以第29 7號交還土地事件審理後，認張建森、程茂戍、潘進成於66 年2月23日訂立土地交換使用同意書，約定將系爭土地提供 交換由張建森使用（張建森為1136地號土地所有權人被上訴 人張玉桃之夫，依被上訴人張玉桃提起前揭交換土地事件之 主張，張建森此項訂約行為，已得被上訴人張玉桃之追認而 生效），程長吉雖否認上開契約內容及交換之事實，然系爭 同意書係經契約當事人於當日上午約同代書即訴外人楊煌秋 測量，並繪製測量圖，當日下午才書立內容簽名同意，業經 楊煌秋及契約當事人潘進成於原審供證屬實；兩造及潘進成 、程茂戍現使用土地之界限範圍，相鄰之處築有圍牆，其圍 牆之位置及兩造使用之位置，與上開同意書繪製之測量圖位 置、形狀均相同，此有上開測量圖及現在之土地使用圖以及 本院勘驗現場製作之勘驗圖對照可明；如程長吉未同意該交 換土地使用同意書之內容，其目前使用土地之情況，何與系 爭同意書相符？被上訴人張志陸係張建森、被上訴人張玉桃 之子，其所蓋建之房屋位置係在該同意書約定之界址範圍內 ，蓋建之時間較程長吉於68年間在其西側所蓋建之房屋為晚 ，且蓋建當時，程長吉曾在場指示滴水不要蓋得太過，此分 別經程長吉於本院勘驗時及證人即建築工人即訴外人潘燕卿 、葉二立於原審供證屬實，如程長吉未同意該同意書內容， 其於68年間新蓋房屋時，何以空出系爭土地，且被上訴人張 志陸於其後蓋建時，兩屋僅相隔一通道，程長吉每日進出目 睹蓋建情形，何以不提異議，更指示建築工人不得蓋得太過 ，又由系爭同意書第4條加註「如程長吉有異議時，應由程 茂戍負責理清」等語，其上並由程茂戍持程長吉之印章加蓋 等情參互觀察印證，可見程長吉雖未在系爭同意書為契約當 事人，但其同意該內容，同意張建森、被上訴人張志陸為系 爭土地使用之事實，應無疑義，程長吉主張張建森、被上訴 人張志陸無權占有，請求拆屋還地，難認正當，至於程長吉 提出第2270號判決，與本件訴訟標的及當事人不盡相同，該 案判決之認定，本件不受其拘束，判決駁回程長吉於第一審 之訴，並確定在案。
五、上訴人及被上訴人張志陸爭執事項：
㈠本件訴訟與臺中高分院78年度上易字第297號判決是否為同 一事件而應受該確定判決既判力之拘束？
㈡臺中地院77年度訴字2270號確定判決，其判決理由認定系爭 同意書對於程長吉不生效力之判斷，於本件訴訟有無適用之 餘地？
㈢被上訴人張志陸依系爭同意書之交換土地使用、占有連鎖等 法律關係，主張有權占有系爭土地，有無理由？ ㈣上訴人主張系爭同意書有債務不履行之事由，經解除後契約 已失效，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人 之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者， 亦有效力，民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項分別定 有明文。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承 受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法第1148條第1項 本文復有明定。而訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同 一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同 一當事人就同一法律關係（為訴訟標的之法律關係）而為同 一之請求（訴之聲明），若此三者有一不同，即不得謂為同 一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278 號判例參照）。而訴訟當事人之繼承人為一般繼受人，因繼 承開始承受訴訟當事人財產上之一切權利、義務。故繼承訴 訟繫屬後發生訴訟當事人死亡，其繼承人成為訴訟當事人之 一般繼受人，因概括繼訴訟當事人之權利義務，亦為確定判 決效力所及。
㈡又按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之 結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴 訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要 爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不 得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭 點效之適用，必須「前後兩訴訟當事人同一」，且「前案就 重要爭點之判斷非顯然違背法令」，及「當事人未提出新訴 訟資料足以推翻原判斷」等情形始足當之（最高法院99年度 台上字第781號、97年度台上字第2688號裁判要旨參照）。 ㈢經查：
⒈本件上訴人之被繼承人程長吉前以被上訴人張志陸及其父親 張建森於其所有重測前○里段0000地號即系爭土地上興建磚 造平房、磚造2層樓房無權占用系爭土地，依民法第767條規 定，訴請被上訴人張志陸及張建森拆除地上建物，返還土地 ，經第297號交還土地事件審理後，認定程長吉知悉並同意
系爭同意書之內容，而同意張建森、被上訴人張志陸使用系 爭土地，程長吉主張其等無權占有，請求拆屋還地，為無理 由，判決駁回程長吉於第一審之訴確定，有臺中高分院第29 7號判決抄本在卷可佐（見原審卷第45頁至第47頁）。 ⒉本件上訴人為程長吉之繼承人，因繼承取得系爭土地，並主 張被上訴人無權占有系爭土地，以系爭土地所有權人地位而 依民法第767條物上請求權訴請被上訴人拆屋還地。然除被 上訴人張志陸同時為第297號判決之訴訟當事人及張建森之 子女外，被上訴人張玉桃、張燕卿、張麗仁、張淑茹、張滿 圓及張志彰分別為張建森之配偶、子女，被上訴人邱碧珠、 張瀞文、張振仲、張振榮則為張志彰之繼承人，均未拋棄繼 承而繼承張建森之財產上一切權利、義務，亦為第297號確 定判決效力所及。故本件訴訟之當事人均為第297號確定判 決之當事人或其繼承人，而為確定判決效力所及，訴訟標的 同為民法第767條之物上請求權，均係聲明請求拆除系爭土 地上之建物，2訴訟之當事人、訴訟標的及訴之聲明均相同 ，為同一事件，在第297號確定判決事實審言詞辦論終結前 所生之事實，自應受確定判決既判力之拘束，上訴人不得就 該法律關係更行起訴。
⒊另第2270號判決係潘進成與本件被上訴人張玉桃依系爭同意 書之法律關係，對程茂戍、廖春展、程長吉提起訴訟，請求 程長吉將重測前○里段0000地號之系爭土地割出面積0.0185 公頃之部分土地移轉予被上訴人張玉桃；程茂戍、廖春展應 將同段1137地號土地割出面積0.0020公頃之部分土地移轉予 潘進成；被上訴人張玉桃應將同段1136地號土地割出面積0. 0054公頃之部分土地移轉予程茂戍、廖春展，同地號土地割 出面積0.0151公頃之部分土地移轉予潘進成；潘進成應將同 段1136-1、1148地號土地分別割出面積0.0146公頃、0.0005 公頃之部分土地移予程茂戍、廖春展，經臺中地院以第2270 號交換土地事件審理後，認上開重測前房里段1137地號土地 為程茂戍與廖春展共有，程茂戍未得廖春展同意，將共有土 地與被上訴人張玉桃、潘進程分割交換之同意書無效，另程 長吉之印章縱係程茂戍所為，亦為無權代理，程長吉既否認 同意交換，系爭同意書對其不生效力，而工人及里長證明書 亦不足證明程長吉同意潘進成與被上訴人張玉桃之主張，判 決駁回潘進成及被上訴人張玉桃之訴確定，有臺中地院第22 70號判決附卷足參（見原審卷第135頁至第136頁背面）。足 見第2270號判決之原告為潘進成、本件被上訴人張玉桃，被 告為程茂戍、廖春展、程長吉，與第297號判決及本件訴訟 之原告為程長吉、受確定判決效力所及之程長吉之繼承人即
上訴人，被告則為被上訴人張志陸、張建森或其繼承人即被 上訴人，訴訟當事人並不相同；第2270號判決之訴訟標的為 系爭同意書之契約履行請求權，與第297號判決及本件訴訟 之訴訟標的為民法第767條之物上請求權，兩者顯然不同； 另第2270號判決之原告聲明為依系爭同意書分割並移轉土地 ，更與第297號判決及本件訴訟之原告聲明請求拆屋還地有 明顯差異。故第2270號判決與第297號判決、本件訴訟之當 事人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，第297號判決及本件 訴訟均不受第2270號確定判決之既判力及爭點效拘束。 ⒋況第2270號判決係以程長吉否認同意交換土地使用，程茂戍 為無權代理，工人及里長之證明書不足證明程長吉同意系爭 同意書之內容，認定系爭同意書對程長吉不生效力。與第29 7號判決審酌證人即代書楊煌秋、契約當事人潘進成及建築 工人潘燕卿、葉二立等人之證詞，兩造及潘進成、程茂戍現 使用土地之位置與系爭同意書繪製之測量圖位置相同，以及 程長吉於68年間新蓋房屋時，空出系爭土地，且於被上訴人 張志陸於其後蓋建房屋時，指示建築工人不得蓋得太過等新 訴訟資料，因而認定程長吉應同意系爭同意書之內容，同意 張建森、被上訴人張志陸使用系爭土地。前後2判決之當事 人、訴訟標的及訴之聲明不盡相同，第297號判決本不受第2 270號判決理由之拘束，且第297號判決乃依據當事人所提出 之新訴訟資料而為不同之論斷，自無違誤。
㈣按約定交互使用土地，並非無償，不能認為使用借貸；又未 約定移轉土地所有權，亦不能認為互易，衡其性質應屬互為 租賃（最高法院77年度台上字第410號裁判要旨參照）。是 交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他 方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既非無償，不能 認為使用借貸，而互易則為當事人雙方約定互相移轉金錢以 外之財產權之契約，依民法第398條規定準用關於買賣之規 定，如未約定移轉土地所有權，亦不能認為互易，核其性質 應屬互為租賃關係。次按以不動產為標的之債權行為，除法 律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效 力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使 第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更 之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上 之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不 動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占 有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所 明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉 該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果
等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此 乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果（最高法院97年度 台上字第1729號判決要旨參照）。
㈤本件上訴人主張於第297號確定判決言詞辯論終結後，系爭 同意書之分割過戶仍未完成，且除系爭土地外，其餘交換之 土地均已由各土地所有權人收回，顯有以事實上之作為而放 棄各該立約當事人於系爭同意書之權利義務，應視同系爭同 意書之效力已解消；且其餘交換土地均移轉於第三人所有， 並各自取回被占用之土地，亦無再依系爭同意書內容履行之 可能，而有給付不能情事，乃依民法第256條規定向被上訴 人為解除系爭同意書法律關係之意思表示。被上訴人則否認 各交換土地所有人給付不能或解除系爭同意書之情形。經查 ：
⒈依系爭同意書約定：一、立同意書人程茂戍所有重測前房里 段1138及1137號土地內割出0.0205公頃與立同意書人張建森 所有地1136號內割出0.0054公頃及立同意書人潘進成所有地 1136-1號、1148號內割出0.0151公頃交換使用。二、立同意 書人張建森所有1136號內割出0.01518公頃土地補償立同意 書人潘進成交換使用。三、本交換土地有部分耕地不能分割 交換登記，立同意書人等應暫時依照附圖位置使用。四、本 交換土地日後如准予分割時，立同意書人等應無條件提供有 關資料會同申請分割並辦理交換登記，各不得異議等語，有 系爭同意書存卷可稽（見原審卷第56頁至第58頁）。是依系 爭同意書之內容以觀，契約當事人訂約之真意在於互相移轉 土地所有權，應定性為互易契約，待日後耕地准予分割時， 再就相互交換使用之土地為分割移轉登記，契約當事人並得 於分割登記前按契約附圖位置使用交換取得之土地。 ⒉系爭同意書之當事人潘進成之繼承人即證人潘常光曾於本院 104年11月24日準備程序時到場證述：777地號土地是我的， 目前沒有被占用。以前長輩有交換土地使用，但實際情形我 不是很瞭解；我一直住在臺北，我回埔里後有圍過圍牆，因 為之前隔壁的土地所有權有變動，後來新地主就是程振芳的 父親將土地上建物拆除後說鑑界完了，叫我照界址結果把土 地圍起來，他要使用自己的土地，這樣而已，沒有說要還土 地，我有安全疑慮，所以就圍起來了；我不知道在圍籬搭建 前，潘進成是否曾占用824地號（即重測前房里段1137地號 ）土地，土地都是老一輩的人在處理的；我與被上訴人張玉 桃相鄰的土地本來就沒有圍圍籬，只是用簡單的梆鐵絲、簡 單的鐵板放上去而已；我只知道有3個人交換土地使用，交 換土地使用的關係，是我爸爸潘進成跟他們的事，我沒有特
別去瞭解到底是怎麼一回事，我的土地從我96年左右回埔里 使用都沒有糾紛；我知道有交換，但交換的確切位置我不是 很清楚，之前的土地上是有圍籬，但跟重新鑑定的界址是不 一樣的，我是依照新的鑑界界址圍起來的等語（見本院卷第 154頁背面至第155頁背面）。824地號土地所有權人即證人 程振芳則於同日到場證述：824地號土地是我的土地，是我 買的，土地之前有占用的情況，我於買賣完畢就將我占用的 部分歸還，連房子我都打掉，別人占用我的土地的部分也已 經還給我了；我不清楚前手有土地交換的協議，因為我沒有 參與；我從出生就住在双吉路，已經44年了，在買824地號 土地前，我知道該土地上有我伯父程茂戍蓋的房子，買完土 地後沒人叫我拆或圍，我自己將房子拆掉，自己搭建圍籬， 我希望產權清楚，買來後就請人鑑界，我是按照鑑界結果來 處理的，沒有特別去說歸還的問題等語（見本院卷第156頁 背面、第157頁）。足見系爭同意書約定交換土地中之824、 777地號土地所有權人均知悉曾有土地交換使用之約定，且 僅係以土地所有權人之意思，按鑑界結果搭建圍籬，並無終 止土地交換約定或相互歸還土地之意思。
⒊此外，本件上訴人主張除系爭土地外，其餘交換土地之所有 權人均已取回交換之土地一節，固提出現場照片為證，然該 照片僅能證明各該土地之現況（見原審卷第129頁至第133頁 ），尚無法證明該等土地現由何人占有使用，及各該土地所 有人均已收回土地而無履行系爭同意書內容之意思。況系爭 同意書對各該當事人均發生拘束力之效力，於契約當事人之 一即被上訴人張玉桃尚未同意解除系爭互易契約之情形下， 非因其餘土地所有人已無履行契約之意願，即視同契約已解 消。又各該交換之土地固已因贈與、買賣等原因移轉為第三 人所有，然依上開說明，系爭同意書若具備使第三人知悉該 狀態之公示作用，亦非當然對該第三人不生效力，系爭同意 書之各該當事人或其繼受人，仍得援引系爭同意書請求其他 當事人依約履行。例如目前824地號土地之所有權人程振芳 於買受土地時，已知悉其上有程茂戍蓋的房子，777地號土 地之繼承人潘常光則因概括繼承，均受系爭同意書之拘束， 系爭同意書之當事人或其繼承人仍得援引系爭同意書請求履 行交換，並未構成給付不能。上訴人主張系爭同意書嗣後已 因土地之移轉而陷於給付不能，並以此解除系爭同意書，自 不足採。是以，第297號判決言詞辯論終結後，並未發生解 消系爭同意書之事實，被上訴人仍得援引系爭同意書為合法 占有使用系爭土地之權源，被上訴人占有使用上訴人所有系 爭土地上如附圖所示：編號A、B部分土地建築房屋，自非無
權占有。
㈥再者，上訴人復主張被上訴人張志陸非系爭同意書之當事人 ，亦未取得被上訴人張玉桃之同意，自無援引該同意書主張 為有權占有之餘地。然被上訴人張志陸為被上訴人張玉桃與 張建森之子，上訴人被繼承人程長吉前對張建森、被上訴人 張志陸提起拆屋還地訴訟時，被上訴人張玉桃則依系爭同意 書之法律關係，對程長吉提起交換土地訴訟，是張建森之訂 約行為，已得被上訴人張玉桃之追認而生效，而系爭同意書 訂立後，即由張建森、被上訴人張志陸於交換取得之土地上 興建房屋，顯見張建森應係以於系爭交換土地上建築房屋為 目的而簽訂系爭同意書，該同意書既得被上訴人張玉桃之追 認，被上訴人張玉桃應曾同意其子即被上訴人張志陸於土地 上建築房屋，且第297號判決亦已認定被上訴人張志陸得依 系爭同意書之法律關係，使用系爭交換土地，上訴人自不得 就該確定之法律關係，再為爭執。又被上訴人張志陸、張志 彰、張燕卿、張麗仁、張淑茹、張滿圓於原審具狀陳明張建 森死亡前，已將附圖所示：編號B部分之建物贈與被上訴人 張玉桃，渠等未繼受該建物之任何權利；被上訴人張玉桃則 具狀聲明其已無居住在該建物，拋棄對該建物之任何權利。 則被上訴人張玉桃固聲明拋棄對附圖所示：編號B部分之建