臺灣南投地方法院刑事判決 105年度審訴字第313號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 林芳志
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第605 號），因被告於準備程序中就被訴事實為有
罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合
議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
林芳志施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案如附表編號1 、2 所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號3 至5所示之物，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠林芳志明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所指之第一級、第二級毒品，不 得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之 犯意，於民國105 年5 月17日下午5 時許，在南投縣鹿谷鄉 中正路旁，以將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球吸 食器內，再點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一 級毒品及第二級毒品1 次；嗣於同年5 月17日晚間9 時7 分 許，為警持本院核發之搜索票，在南投縣鹿谷鄉○○路○○ 村巷○○○○○○○○○○○○○○號碼00-0000 號自用小 客車，其為躲避警方追緝，遂駕車衝撞警車，為警當場逮捕 ，並在上開車輛及其位於南投縣鹿谷鄉○○路000 號住處內 扣得其所有供其上開施用毒品所用如附表編號1 至5 所示之 物及與本案無關聯如附表編號6 所示之物，繼於同日晚間11 時52分許徵得其同意而採集其尿液，送驗結果呈嗎啡、安非 他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：
㈠被告林芳志於警詢時、偵訊中、本院準備程序及審理時之自 白。
㈡證人林家儀、賴岳宏於警詢中就被告為警搜索逮捕經過之證 述。
㈢警員賴岳宏出具之報告、警員張闊利出具之職務報告、南投 縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局竹山分局 毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、衛生福利部 草屯療養院於105 年6 月4 日出具之鑑驗書及中山醫學大學 附設醫院檢驗科藥物檢測中心於105 年6 月3 日出具之尿液
檢驗報告各1 件、南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表2 份、現場暨扣押物品照片16張、行車紀 錄翻拍暨蒐證照片15張。
㈣扣案如附表編號1 至5 所示之物。
三、論罪科刑之理由：
㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區 分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序， 不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘 被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者， 縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保 安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情 形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原 實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依 該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解 。經查，本件被告前於87年間，因施用毒品案件，經依本院 以裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再依本 院裁定施以強制戒治處分，已於88年11月19日強制戒治執行 完畢，臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定； 又於上揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用 第一級、第二級毒品案件，經本院以89年度訴字第395 號判 決分別判處有期徒刑10月、6 月確定，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份附卷足參。從而，本案雖係被告於上揭施用 毒品經強制戒治執行完畢釋放5 年後所犯，惟被告既於上開 強制戒治執行完畢釋放5 年內，已因再犯施用毒品案件，經 依法追訴處罰確定，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分 無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用第一、二級毒 品犯行與毒品危害防制條例第20條第3 項所指「5 年後再犯 」之情形不同，應依法訴追審理，先予敘明。
㈡按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2
項第1 款、第2 款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持 有、施用。核被告於上揭時、地，同時施用海洛因及甲基安 非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前分別持有海洛 因與甲基安非他命之低度行為，均為施用行為之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告以一施用行為，同時施用第一級毒 品及第二級毒品，而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。 ㈢被告於100 年間因施用第二級、第一級毒品案件，經本院以 101 年度訴字第4 號判決分別處有期徒刑6 月、1 年，應執 行有期徒刑1 年4 月，嗣經上訴，先後經臺灣高等法院臺中 分院以101 年度上訴字第497 號、最高法院101 年台上字第 3151號判決上訴駁回而確定；於101 年間復因施用第一級毒 品案件，經本院以101 年度訴字第681 號判決判處有期徒刑 10月確定。其入監接續執行上開案件，已於104 年4 月2 日 因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，迄同年5 月28 日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論乙情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可證，其受有期徒刑執 行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬 累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈣爰審酌被告前因施用毒品經強制戒治執行完畢之素行，及多 次施用毒品經追訴處罰等前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可憑，仍未斷除毒癮，再度施用毒品，無視於 毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 足見身陷毒癮甚深，然衡酌施用毒品係屬殘害己身健康之自 戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，犯後坦承犯行，國中肄業 之智識程度，務農、扶養年邁且有老人癡呆病症母親之生活 狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤沒收銷燬及沒收部分：
1.按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法， 自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法）。又按沒收，適 用裁判時之法律，新修正刑法第2 條第2 項定有明文。再按 105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文。 而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於 105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行。兩 者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前 」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內 」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103 年度 台上字第561 號判決參照），從而，新修正毒品危害防制條
例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行 法第10條之3 文義，新修正毒品危害防制條例第18條仍應優 先於刑法沒收新制相關條文適用。
⒉查扣案如附表編號1 至2 所示之白色粉末2 包，係供被告為 上揭施用毒品犯行所用，業據被告自承在卷（參見偵卷第31 頁），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果均檢出第一級 毒品海洛因成分，有上揭鑑驗書1 份附卷足憑，是均應依新 修正毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷 燬之：又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍 會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分 ，是扣案之上開海洛因之外包裝袋共2 只，亦應依同條項前 段之規定，均沒收銷燬之；另上開海洛因因鑑驗而耗用部分 ，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬之。扣案如附表編號3 至5 所示之物則俱為被告所有供其犯上開施用毒品犯行所用 之物，業據被告供承在卷（參見偵卷第31頁），俱應依新修 正刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。至扣案如附表編號6 所示之注射針筒，被告固亦稱為其所有供其犯本案施用毒品 犯行所用之物（參見偵卷第31頁），惟本案被告係將海洛因 及甲基安非他命混合後置入玻璃球吸食器內，再點火燒烤吸 食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品及第二級毒品1 次，是難認扣案之注射針筒與本案有何關聯，亦非違禁物， 爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第 310 條之2 、第454 條第1 項。
㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，105 年7 月1 日 施行之毒品危害防制條例第18條第1 項前段。 ㈢105 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項、第11條，刑法第 47條第1 項、第55條，105 年7 月1 日施行之第38條第2 項 。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本 院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事第五庭 法 官 陳鈴香
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭秀芬
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
附表：
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│編號│物品名稱 │數量│驗餘、送驗淨重等 │備註 │
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│ 1 │海洛因 │ 1包│驗餘淨重0.1113公克，│ │
│ │ │ │送驗淨重0.1139公克，│ │
│ │ │ │含空包裝袋1 只 │ │
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│ 2 │海洛因 │ 1包│驗餘淨重0.1688公克，│ │
│ │ │ │送驗淨重0.1717公克，│ │
│ │ │ │含空包裝袋1 只 │ │
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│ 3 │玻璃球管 │ 2支│ │ │
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│ 4 │吸管勺子 │ 4支│ │ │
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│ 5 │殘渣袋 │ 2個│ │ │
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│ 6 │注射針筒 │ 2支│ │ │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。