臺灣南投地方法院刑事宣示判決筆錄 105年度審易字第276號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 林以山
上列被告因105 年度審易字第276 號違反毒品危害防制條例一案
（偵查案號：105 年度毒偵字第397 號），於中華民國105 年7
月29日下午4 時許，在本院刑事第六法庭宣示判決，出席職員如
下：
法 官 陳鈴香
書 記 官 蕭秀芬
到庭當事人與訴訟關係人如後：
詳如報到單之記載。
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主 文：
林以山施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆叁捌柒公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組及電子磅秤壹台，均沒收之。二、犯罪事實要旨：
林以山前於民國103 年間因施用毒品案件，經依本院裁定入 勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 104 年6 月9 日釋放出所而執行完畢，並經臺灣南投地方法 院檢察署檢察官為不起訴處分確定。其明知甲基安非他命屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所指之第二級毒品， 不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於前 開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之105 年3 月15日凌晨 2 、3 時許，在其位於南投縣南投市○○路○街00號住處內 ，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤吸食所產 生煙霧之方式，施用第二級毒品1 次。嗣於105 年3 月15日 7 時26分許為警持本院核發之搜索票至林以山上開住處執行 搜索，當場扣得其上揭施用毒品所剩餘之第二級毒品甲基安 非他命1 包（驗餘淨重0.4387公克，含包裝袋1 只）及其所 有供上揭施用第二級毒品所用之吸食器1 組及電子磅秤1 台 ，並為警於105 年3 月15日上午8 時20分許採集其尿液，送 驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。三、處罰條文：
毒品危害防制條例第10條第2 項、新修正毒品危害防制條例 第18條第1 項前段，新修正刑法第2 條第2 項、刑法第11條 、第47條第1 項、第41條第1 項前段、新修正刑法第38條第
2 項。
四、附記事項：
㈠按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年 度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於104 年間因施 用第二級毒品案件，經本院以104 年度投簡字第420 號判決 處有期徒刑3 月確定（下稱第①案）；同年間又因施用第二 級毒品案件，經本院以105 年度投簡字第16號判決處有期徒 刑4 月確定（下稱第②案），上開第①、②案嗣經本院以10 5 年度聲字第117 號裁定定應執行有期徒刑6 月確定等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可證，惟上揭2 罪 裁定定應執行刑前上開第①案業於104 年12月14日易科罰金 執行完畢，揆諸上開決議，被告在第①案執行完畢5 年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑。
㈡被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正 為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新 法施行後，一律適用新法之相關規定。另按中華民國104 年 12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用，刑法施行法第10條之3 定有明文。又按105 年6 月22日 修正公布，自105 年7 月1 日施行生效之毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造 或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收銷燬之。上開條文既均自105 年7 月1 日施行，即無 後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則， 修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，自應
優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用。是本件扣案 查獲之第二級毒品即應適用裁判時法即修正後毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定；其餘有關沒收之規定則回歸適 用新修正刑法第五章之一沒收章節之規定。扣案之顆粒1 包 ，係被告本案施用所剩餘，經送憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑 驗，結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分（送驗淨重0.44 39公克，驗餘淨重0.4387公克，含包裝袋1 只），有上開鑑 定書1 份附卷足憑，為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行 為人與否，自應依105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日 施行生效之毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收 銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋 仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部 分，是扣案之上開甲基安非他命之包裝袋1 只，亦應依同規 定，一併宣告沒收銷燬之，至上開甲基安非他命因鑑驗而耗 用部分，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬之；又扣案之吸 食器1 組及電子磅秤1 台，俱為被告所有並供其施用本案第 二級毒品甲基安非他命所用，業據被告自承在卷（見本院卷 第25頁），爰依104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日 施行生效之刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收之，附此敘 明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊 問程式終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者 ；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所 犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款 被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認 應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項 法院「應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之 刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之 規定者外，不得上訴。
六、本件除非有前述例外規定之情形，否則不得上訴；如對本判 決上訴，應自收受判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀 ，上訴於第二審法院。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
書記官 蕭秀芬
法 官 陳鈴香
上正本證明與原本無異。
書記官 蕭秀芬
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。