臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1546號
105年6月30日辯論終結
原 告 林同棪工程顧問股份有限公司
代 表 人 戴忠（董事長）
訴訟代理人 林石猛 律師
複 代理 人 王信仁 律師
訴訟代理人 李家慶 律師
複 代理 人 張敦威 律師
被 告 基隆市政府
代 表 人 林右昌（市長）
訴訟代理人 林重宏 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國104 年9 月25日訴1040278號採購申訴審議判斷，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於97年10月27日與被告簽訂系爭勞務採購契約，契約總 價為新臺幣（下同）770 萬元，負責被告「東西向快速公路 後續計畫─七堵上下匝道工程案」（下稱系爭工程）之監造 業務。被告嗣因審計部臺灣省基隆市審計室（下稱基隆市審 計室）於99年7 月27日抽查原告所監造之系爭工程，其橋墩 基礎完工後之構造物回填，發現承包商所送各分層試驗照片 ，係於最上層施作壓實度試驗時，於同一地點變換標示，並 調整工具及拍攝角度，由品管人員偽造底下各層之試驗照片 報經申訴廠商本監造權責審核後送被告備查之情事。因橋墩 基礎構造物回填高達280 餘處（次），認為原告有未依監造 計畫會同承包商品管人員當場檢驗並拍照存檔之嫌；施工及 監工紀錄亦有多處有違常理等情（諸如：施工日報施工取樣 紀錄有關土方壓實試驗查無紀錄、回填施工時序錯亂等）之 情事，疑原告人員有與承包商共同偽造文件，違反政府採購 法第101 條第1 項第4 款之嫌，被告乃於100 年8 月25日以 基府工土壹字第1000085450號函（下稱系爭公函1 ）通知原 告有政府採購法第101 條第1 項第4 款之情形，原告於100 年9 月8 日提出異議，被告另以100 年9 月26日基府工土壹 字第10000955 21 號函（下稱被告100 年9 月26日函）復原 告：「……為避免因本府認定事實與刑事法院之認定相互牴
觸、矛盾，全案俟偵查結果如確定起訴貴公司相關人員有違 反政府採購法第10 1條第1 項第4 款之事實，當依政府採購 法相關規定辦理。」嗣本案經臺灣高等法院104 年3 月24日 102 年度上易字第439 號刑事判決（下稱高等法院刑事判決 ）原告之監造主任劉明智犯共同行使從事業務之人，明知為 不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於 公眾，處有期徒刑3 月確定在案。因刑事判決定讞，被告乃 以104 年4 月23日基府工土貳字第1040019623號函（同日送 達，下稱系爭公函2 ）通知原告有本法第101 條第1 項第4 款情形，將刊登政府採購公報，原告不服，循序異議、提起 申訴，經申訴審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。二、原告起訴略以：
㈠本件被告係於104 年4 月23日為原處分之裁處，惟原告員工 劉明智所涉業務登載不實之行為，事實上已於99年2 月12日 行為終了，故原處分已罹於裁處權時效：
⒈原告之監造主任劉明智所涉業務登載不實行為（即違反行 政法上義務之行為）之行為終了時係99年2 月12日，故本 件行政罰之裁處權時效應自斯時起算：
⑴有關違反政府採購法第101 條第1 項第4 款「偽造、變 造投標、契約或履約相關文件」之裁處權時效，至遲應 於「偽造、變造之文件提交到達機關」時，即已起算， 有最高行政法院103 年判字第327 號判決、最高行政法 院101 年度判字第609 號判決、本院101 年度訴字第11 81號判決、本院101 年訴字第1198號判決可供參考。 ⑵此外，依工程會所頒佈之「政府採購法第101條第1項各 款裁處權時效之起算時點判斷原則」，亦明白揭示關於 政府採購法第101 條第1 項第4 款之裁處權時效，應以 行為人之行為終了時為裁處權時效之起算點，如涉及履 約文件者，應自最後相關履約文件達到機關或其指定之 人員或處所時起算。
⑶據上可知，有關涉及政府採購法第101條第1項第4 款停 權之裁處權時效，無論依法院實務或工程會見解，均認 至遲應於所涉及偽造、變造之文件提交到達機關時，即 為違反行政法上義務之行為終了時，依行政罰法第27條 第1項之規定，於斯時即起算3年之裁處權時效。 ⒉本件依另案刑事判決之認定，可知原告之監造主任劉明智 所涉行使業務登載不實文書之行為期間係自98年3 月22日 起至99年2 月12日止，故依上述行政法院判決及工程會之 見解，已可確認本件所涉偽造、變造之文件係於99年2 月 12日提交到達被告機關時，即為刑事法院所認定行使業務
登載不實文書之時間，故原告之監造主任劉明智違反行政 法上義務之行為終了時間為99年2 月12日，從而，依行政 罰法第27條第1 項之規定，自斯時起算3 年之裁處權時效 於102 年2 月12日即已屆滿，迺被告嗣於104 年4 月23日 作成原處分，是其處分已罹於裁處權時效，自應予撤銷。 ㈡退步言，縱使本件依行政法院部分判決之見解，認裁處權之 3 年時效應以行政機關知悉可能有違反行政法上義務之行為 即應起算，本件原處分亦仍罹於裁處權時效：
原告之監造主任劉明智所涉之行為，被告於99年7 月27日抽 查系爭工程後，曾於99年9 月9 日以基府工土貳字第099009 1715號函通知原告，並於99年10月21日進行開挖會勘確認。 此外，審計部更於99年10月22日以審基市四字第0990000655 號函通知被告原告之監造主任劉明智所涉之上述行為。據上 ，足認被告至遲於收到審計部99年10月22日公函後，即已知 悉原告之監造主任劉明智涉有本件業務登載不實之情事。從 而，依據上述本院101 年訴字第1198號判決之意旨，本件至 遲亦應自被告於99年10月間收到上開審計部指摘原告之監造 主任劉明智涉有上述行為起算3 年裁處權之時效期間，若此 ，被告於104 年4 月23日所為之原處分，亦已罹於裁處權時 效，自非適法，應予撤銷。
㈢本件並無行政罰法第27條第2 條但書規定「行為之結果發生 在後者，自該結果發生時起算」之適用：
⒈首按，前引最高法院103 年判字第327 號判決、101 年度 判字第609 號判決及本院101 年度訴字第1181號判決、本 院101 年度訴字第1198號判決均已明認政府採購法第101 條第1 項第4 款規定之裁處權時效應自違反該行政法上義 務之行為終了時起算，且本件事實上亦無行為之結果發生 在後之情形，自無行政罰法第27條第2 款但書規定之適用 。
⒉另徵諸刑事法院審理原告之監造主任劉明智案件時，專家 證人謝定亞教授亦已證述：「原土壤回填就是現場開挖的 土，然後在空間裡面施作你需要施作的結構體之後，你把 那個土，叫做近運利用，就是在旁邊，它不一定都在旁邊 ，它有可能在一個堆置的地方，然後再把它載回來再把它 回填，這邊要強調的就是原土壤，在它還沒有開挖的時候 ，這個土壤就是所謂的原有的土壤狀態，這原有的土壤狀 態它不一定能夠承重，因為它就是原來現場的原來的土… …」（101年7月23日審判筆錄第28頁）可知，原告之監造 主任劉明智所涉登載不實部分，僅係將開挖之原土回填， 此部分並非承重受力之結構。
⒊再者，依大地工程技術之理論，匝道基礎係以基樁進行承 載強度之設計，其承載強度源自於「基樁底部端點承載力 」加計「樁身摩擦力」，而本件所涉回填部分，僅為鄰近 地表之一般回填，且係位於基樁全長以外、地表上緣之上 端區域，此部分並非屬設計之基樁承載力，故在基礎工程 之設計上，此區域縱使未確實以分層夯實，對於基礎之強 度亦不致造成影響。
⒋而針對前開涉及工程技術之問題，另案刑事法院於審理時 亦已詳細調查，並於確定判決中載明：「然參酌證人武顯 圳(即任職於採購機關之工程司)於偵查中具結證稱：只要 橋樑基礎穩固，上下匝道就不會受到影響，橋墩基礎回填 只是表面覆土夯實，對整體橋墩、匝道結構安全影響很小 ，甚至可以說完全沒有影響（100年度偵字第431號卷第22 -23頁）等語」
⒌況且，上開刑事判決亦調查認定：「本案工程亦曾經相關 單位開挖會勘確認並無異狀，並作成東西向快速道路－七 堵上匝道工程基礎回填開挖會勘紀錄在案（100 年度交查 字第63號卷第246-249 頁），尚難證明本案工程有起訴書 所稱回填不實之情事。」是本件所涉回填部分，並不致對 公共安全發生危害，已屬明確。
⒍事實上，無論本工程驗收時，或於105年3月22日甫完成之 保固查驗，有關原告之監造主任劉明智登載不實所涉之回 填部分，均未發生任何破壞或缺失：
⑴系爭工程係於99年10月31日竣工，有工程結算驗收證明 書可佐，而被告進行竣工查驗之初驗及複驗時，均未發 現上述回填部分有任何毀壞或缺失，亦有被告製作之初 驗驗收紀錄及複驗驗收紀錄可證。
⑵甚者，系爭工程保固期滿時，被告甫於105年3月22日會 勘查驗，而有關原告之監造主任劉明智登載不實所涉之 回填部分，亦未發現有任何缺失，有被告函附之保固期 滿查驗會勘紀錄及所附相片可佐。至有關保固期滿查驗 發現之其他缺失，雖與本件無涉，然原告亦已善盡履約 誠信，派員督促施工廠商旭盛營造公司改善完畢，併予 敘明。
⒎綜上，可知原告之監造主任劉明智登載不實文件所涉及者 ，為系爭工程橋墩基樁上緣周圍之原土回填工作，而該部 分係屬施工廠商進行地貌復舊之土壤回填，其主要目的在 於回復開挖前原有地形地貌景觀，並非承載受力之結構， 不會因此發生災害。況且，另案刑事判決亦已調查認定， 經開挖會勘後，回填部分確認並無異狀，尚難證明本案工
程有起訴書所稱回填不實之情事等語明確。甚者，被告無 論於本工程進行驗收時，或於105年3月22日甫完成之保固 查驗，有關原告之監造主任劉明智登載不實所涉之回填亦 均未發生任何破壞或缺失。是可知，本件所涉回填部分， 事實上並不致對公共安全發生任何危害，日後亦不會因該 處回填而發生基樁毀壞之結果。故本件要無因覆土回填不 實致災害結果發生之可能，更無行政罰法第27條第2 條但 書規定「行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算」 之適用，本件自仍應以違反行政法上義務之行為時起算裁 處權時效，方屬適法。
㈣本件被告前雖曾於100年8月25日作成刊登政府採購公報處分 ，然該處分嗣業經被告100年9月26日函實質撤銷，該行政處 分已失其效力：
⒈查被告雖曾以系爭公函1 號行政處分，通知將原告刊登政 府採購公報，惟嗣經原告提出異議後，被告已以系爭公函 2通知原告：「旨揭是否確屬違反政府採購法第101條第1 項第4 款情形，既已由司法機關偵辦中，為避免因本府認 定事實與刑事法院之認定相互牴觸、矛盾，全案俟偵查結 果如確定起訴貴公司相關人員有違反政府採購法第101 條 第1 項第4 款之事實，當依政府採購法相關規定辦理。」 是觀諸被告100 年9 月26日函內容，足徵被告實質上已撤 銷系爭公函1 行政處分，該行政處分業已失其效力。 ⒉其後，被告復再於101年3月9日以基府工土貳字第1010013 052號函（下稱被告101年3月9日函），通知原告：「…將 俟判決定讞有罪，倘符合政府採購法第101 條第1 項第4 款之事實，即依政府採購法相關規定辦理。」再度確認系 爭公函1 業已失其效力。茲說明如下：
⑴按「廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認 其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果 ，或暫停採購程序之進行。」政府採購法第84條第1 項 本文，定有明文。
⑵查本件被告前雖曾作成系爭公函1 行政處分，惟經原告 異議後，被告已於100 年9 月26日作成異議處理結果。 細譯該函文之內容，可知被告表示為避免認定事實與刑 事法院有異，將俟偵查結果如確定起訴，再依政府採購 法相關規定辦理，是被告已實質上撤銷100 年8 月25日 行政處分。
⑶其後，被告101 年3 月9 日函復再進一步函知原告其將 俟判決定讞再依政府採購法相關規定辦理，再度確認被 告100 年8 月25日之處分業經被告撤銷而失其效力。
⑷又退步言，縱認被告100年9月26日函尚非有撤銷100年8 月25日行政處分之意思，亦應認此係被告依行政程序法 第122 條之規定，廢止該非授予利益之行政處分，依行 政程序法第125 條規定，該100 年8 月25日行政處分既 經廢止，亦當然失其效力。
⒊工程會申訴審議判斷認原處分係「延續認定」被告100年8 月25日行政處分，而應認100年8月25日行政處分仍有效存 在云云，顯有認事用法之違誤，殊不可採。茲說明如下： ⑴首按，行政罰法第28條第1 項規定：「裁處權時效，因 天災、事變或依法律規定不能開始或進行裁處時，停止 其進行。」準此可知，裁處權時效非因天災、事變或依 法律規定不能開始或進行裁處等情形，不停止進行。 ⑵實則，本件姑先不論工程會之申訴審議判斷未探究被告 100 年9 月26日函及101 年3 月9 日函表示其不願與司 法機關之認定有所歧異，其真意乃係使其100 年8 月25 日行政處分之效力歸於消滅，且上開二函亦均未提及其 將來將俟刑事判決確定後，再「延續」其100 年8 月25 日行政效力之處分。甚者，其係謂將俟判決定讞，「倘 」符合政府採購法第101 條第1 項第4 款之事實，…… 再依政府採購法相關規定辦理，足見，其函文之意旨， 係被告將依確定刑事判決之認定事實，再重新認定原告 是否已構成政府採購法第101 條第1 項第4 款之情事。 是申訴審議判斷有關「延續認定」之認定自有明顯之違 誤。
⑶抑有進者，本件就原處分之內容觀之，亦可知其明顯係 就系爭工程監造不周延事實所為之另一新的行政處分， 要非延續100年8月25行政處分之行為。甚者，觀諸原處 分最末之教示條款，復又明白教示原告不服該處分，得 依政府採購法之規定提起異議，而非教示如不服該函， 可向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴， 顯見被告之原處分確屬一新的行政處分，而非延續其異 議處理之結果，此不可不辨。
⑷再者，將廠商刊登政府採購公報之通知既屬行政罰（最 高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決 議可資參照），自係對人民權利有所侵害之行政行為， 依大法官釋字第443 號解釋之意旨，應恪守法律保留原 則。關於行政罰法第27條之3 年裁處權時效規定，除有 行政罰法第28條所規定因天災、事變或其他法律另有規 定時，得停止裁處權時效之進行者外，裁處權時效自不 因行政行為而停止進行，否則，即係使處罰關係處於不
確定狀態，影響人民權益，而與行政罰法第27條之立法 精神相扞格，就此，亦有本院101 年訴字第1198號判決 之見解可參。茲查，本件並無任何天災或事變導致裁處 權時效必須停止進行之事實，而政府採購法及行政罰法 中又無任何授權機關得自行停止裁處權時效之規定，或 任何關於裁處權時效得以行政行為「延續」之規定。是 申訴審議判斷認原處分係延續100 年8 月25日行政處分 效力之理由，完全牴觸行政罰法第28條之規定，自有明 顯違誤。
⒋綜上可知，被告前系爭公函1 行政處分，已因其後作成之 被告100年9月26日號函自行撤銷而失其效力。且本件亦並 不存在任何停止裁處權時效之事由或法律規定。甚者，本 件原告係於104年4月23日作成原處分，而原告亦係針對該 處分分別提起異議、申訴及本件行政訴訟，要與被告先前 於100 年8 月25日之處分無涉。而被告系爭公函2 之處分 ，距原告之監造主任劉明智違反行政法上義務之行為終了 時，既已達5 年之久，則其罹於裁處權時效之事實，至為 明顯，原處分違法甚明。
㈤原處分未考量本件爭議之金額所占本工程費用之比例極微， 復未審酌本工程橋墩基樁之安全亦未受影響，即逕將原告刊 登政府採購公報，顯然不符比例原則，有違行政程序法第7 條之規定，原處分自應予撤銷：
⒈按行政程序法第7條及最高行政法院103年3月份第2次庭長 法官聯席會議可知，對於政府採購法第101條第1項第12款 規定之適用，法條文字雖無「情節重大」，但招標機關決 定是否刊登政府採購公報為不良廠商時，仍應審酌違約情 形是否重大及是否符合比例原則。同理，政府採購法第10 1 條第1 項第4 款規定，法條文字雖同樣無「情節重大」 ，惟其適用上自仍應審酌廠商之違約情節是否重大，以及 刊登政府為不良廠商是否符合比例原則。工程會96年4 月 16日工程企字09600151280號函釋復指明，對於不良廠商 刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分， 尚須有重大違約之情形，故將刊登公報之要件必須兼具： ⑴具政府採購法第101 條第1 項情形之違法事實；⑵須有 重大之違約情形；⑶必須審酌行政程序法之比例原則。此 見解與前述最高行政法院103 年度3 月份第2 次庭長法官 聯席會議決議，實屬相同。
⒉準此，依據政府採購法第101 條立法理由、前述最高行政 法院庭長法官決議及工程會函釋意旨，招標機關是否將廠 商刊登政府採購公報予以停權處分，除廠商之違約行為符
合政府採購法第101 條第1 項各款規定之要件外，更應衡 酌廠商之違約情節是否重大？以及將該廠商刊登採購公報 予以停權處分是否符合比例原則？換言之，倘廠商非屬「 重大違約行為」或刊登採購公報顯將過苛而不符比例原則 者，例如：廠商行為構成政府採購法第101 條部分，若非 該工程之主要履約內容，且對工程品質無影響、或廠商行 為構成政府採購法第101 條部分佔整體工程之比例極微， 此時若招標機關仍將廠商刊登採購公報，即牴觸前揭最高 行政法院庭長法官決議及工程會函釋之意旨，該刊登採購 公報之處分自有違法。
⒊再者，無論工程會函釋，抑或最高行政法院聯席會議決議 之見解，均未區分政府採購法第101條第1項何款始應適用 「違約情形是否重大」及符合「比例原則」。可知，於適 用政府採購法第101條第1項各款予廠商停權時，縱使法條 文字未有「情節重大」，亦非謂招標機關即得以不考量「 違約情形是否重大」及進行符合「比例原則」之審查。蓋 於政府採購法停權案件中考量是否重大違約及是否合於比 例原則，係賦予政府採購法第101 條更具彈性之解釋方式 ，將更可能達到杜絕不良廠商之立法目的，並避免制度僵 化對產業造成不良影響，以落實個案正義。
⒋工程實務界及學界，咸認應審慎考量比例原則，謹慎適用 政府採購法第101 條之停權規定，避免發生劣幣驅逐良幣 之情形，以維國內公共工程之良性發展：
⑴中國土木水利工程學會就關於政府採購法第101 條、第 103 條之適用，亦已提出相關建議：「一、政府採購法 92條規定廠商員工犯罪，除依該條規定處罰其行為人外 ，對該廠商並無主觀犯意情形下，亦科以該條之罰金， 並進而予以停權，無疑為連坐處分，甚不公平。同法之 101 、103 條規定廠商刊登政府採購公報時間過長，顯 不符比例原則，對大型營造廠或上游大型工程顧問公司 等依賴政府採購為主要業務之廠商更是如此。針對素有 好評、屢獲政府機關獎章之廠商，如偶因一個業務疏失 遭停權處分，無異令其停業或倒閉。本學會強烈建議立 即修法採購法92條，員工受廠商負責人指示而犯罪行為 ，方得連坐廠商處（罰）。二、立即修法採購法101 、 103 條，符比例原則下公告停權時間應有分級、業務區 別，尤其對初犯與優良廠商處罰過重（請參照刑法第57 條），顯失公允。」是以，政府採購法第101 條、第10 3 條之適用，應符合比例原則，並應考慮廠商違約情節 是否重大，或員工之行為是否受廠商負責人所指示，而
非只要有員工有不當之行為，即不分優劣一概將廠商處 以停權處分，而任令殷實之優良廠商因此倒閉或歇業。 ⑵另學界對於適用政府採購法第101條、第103條將廠商停 權，亦均認為應符合比例原則，並應謹慎為之，此徵經 濟部水利署臺北水源特定區管理局於104年8月18日舉辦 104 年度「採購風險廉政座談會」，其中關於政府採購 法第101 條之適用部分，與談人李方中副教授於會中即 表示：
①政府採購法第101條與第103條將廠商刊登採購公報並 令廠商不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，確 為機關處理不良廠商之利器，但機關仍應審慎考量比 例原則，並考量情節是否重大等情形。若因少數員工 個人行為而適用政府採購法第101條或第103條等規定 ，對小公司而言，已占全公司相當人數比例，表示公 司管理上有相當大問題，對公司處以停權處分，應較 無疑問；但對大型公司而言，如因少數員工個人行為 造成適用政府採購法第101條或第103條等規定，由於 其占全公司人數比例甚小，如對公司處以停權處分， 將嚴重影響其他絕大多數善良盡責員工之生計，既不 適宜，也違反當初立法之意旨。
②此外，由目前工程技術顧問業之生態而言，大型顧問 公司承接業務，幾乎全靠政府公共工程為經營業務， 一旦處以停權處分，無異勒令其停止營業，故於適用 政府採購法第101 條刊登政府採購公報停權，更應審 慎考量比例原則，以免造成全部無辜員工之生計同受 影響，而違反立法之意旨。
③因此，李教授建議工程會、立法院應即著手修法改正 弊端，明確比例原則之考量，以為機關援引採用，否 則縱有後續行政訴訟可為救濟，但對廠商之傷害其實 已造成。而在修法完成之前，工程會與各機關應審慎 考量比例原則，謹慎適用政府採購法第101條或第103 條等規定，避免發生劣幣驅逐良幣之情形，以維國內 公共工程之良性發展。對於李教授上開發言，在場與 會人士及其他與談人如水利署副署長賴建信、朱朝亮 檢察官、周志儒教授、劉秀鳳副局長、水利署政風室 主任陳治良等均表認同。
⒌查另案刑事第一審臺灣基隆地方法院101 年度易字第43號 判決審理時，專家證人謝定亞教授即已證述：原土回填工 作係將現場挖開的土壤暫置施作地點附近，於應施作之結 構體施作完成後，再將該土壤填回挖掘空間中，工程實務
上通常對於此種「挖掘後再回填」的土壤之承重能力要求 不高等語。由是可知，該回填部分既未供載重之用，施工 契約中亦未另行編列購土與棄土之費用，是其並非屬監造 計畫書所列之「道路土方級配回填」項目甚明，且原土回 填對系爭工程之結構安全影響甚微，故在招標機關監造經 費有限及受限於監造人力有效運用，此部分實非系爭工程 之重點監造項目，故相關監造契約及監造計畫書均未將此 部分之回填工作列為停留點。
⒍次查，另案刑事第二審即臺灣高等法院102 年度上易字第 439 號判決亦判認：此原土回填工作對工程安全影響較小 ，且由開挖會勘結果可知並無回填不實之情事，而原告之 監造主任劉明智主觀上就影響工程安全較小部分，則相信 施工廠商取樣及材料實驗室結果，並無不法之意圖。實則 ，本工程施工契約中，有關原告之監造主任劉明智行為所 涉之原土回填部分之契約金額為729,882 元，僅占施工契 約價金268,800,000 元之0.272%，而原告之監造主任劉明 智監造工作不周延部分所占原告監造費用之比例則更低。 蓋原告此部分所取得之監造服務費用，僅約20,944元（監 造服務總費用7,700,000 元*0.272% ），其所占金額比例 極小。
⒎據上，本件縱使依臺灣高等法院102年度上易字第439號刑 事有罪判決，亦可知本工程之監造主任劉明智，事實上並 非基於原告公司之指示而為該判決所認定之行為，故得否 將原告員工1 人之不當行為全部歸咎於原告公司，已非無 疑；況且，上開判決亦認定原告之監造主任劉明智之行為 並非為牟取其個人之不法利益，而係因其對監造工作所應 進行之查驗範圍有所誤解所致，惡性尚非重大，此由刑法 第215 條業務登載不實罪為有期徒刑3 年以下之罪，而上 開判決僅係判處原告之監造主任劉明智有期徒刑3 月，略 高於有期徒刑之最低刑度2 個月之刑法規定，即足徵之。 準此，本工程監造主任劉明智尚且惡性非屬重大，而對於 其行為未有任何指示之原告公司而言，自非屬「違約情節 重大」。迺原處分未據以審酌比例原則，已明顯違反行政 程序法第7 條規定之比例原則，亦不符前述最高行政法院 103 年3 月第2 次庭長法官聯席會議決議及工程會96年4 月16日函釋之意旨，明顯違法，應予撤銷。
㈥系爭工程整體橋墩、匝道結構之安全事實上並未受影響，本 件並無「重大違約」之情事，被告逕將原告停權3 年，亦顯 然不符比例原則：
⒈首應說明者，依大地工程技術之理論，本工程匝道基礎係
以基樁進行承載強度之設計，其承載強度（Qult = Qp + Qs）源自於「基樁底部端點承載力（Qp）」加計「樁身摩 擦力（Qs）」（吳文隆編著，「大地工程學」；「Braja M. Das, "Principles of Foundation Engineering"）； 而本件所涉回填部分，參諸原證13號之示意圖，可知其僅 為鄰近地表之一般回填，且係位於基樁全長以外、地表上 緣之上端區域，由於此部分並非屬設計之基樁承載力，故 在基礎工程之設計上，此區域縱使未確實以分層夯實，對 於基礎之強度亦不致造成影響，此於刑事法院調查證據時 ，專家證人謝定亞教授亦有相同之證詞。
⒉關於上開涉及工程技術之問題，第二審臺灣高等法院102 年度上易字第439 號判決亦已詳細調查並載明：「然參酌 證人武顯圳（即任職於採購機關之工程司）於偵查中具結 證稱：只要橋樑基礎穩固，上下匝道就不會受到影響，橋 墩基礎回填只是表面覆土夯實，對整體橋墩、匝道結構安 全影響很小，甚至可以說完全沒有影響（100 年度偵字第 431 號卷第22-23 頁）等語，堪認被告劉明智主觀上就影 響工程安全較小者，相信承包商取樣及材料實驗室檢驗結 果，難認有檢察官所指為旭盛公司不法利益之意圖，自不 得以背信罪相繩。」
⒊況且，上開第二審判決亦調查認定：「本案工程亦曾經相 關單位開挖會勘確認並無異狀，並作成東西向快速道路－ 七堵上匝道工程基礎回填開挖會勘紀錄在案，尚難證明本 案工程有起訴書所稱回填不實之情事。」是可知，原告之 監造主任劉明智雖涉及未至現場而登載合格，惟所該處經 開挖查驗後，亦無回填不實情形。
⒋此外，如上所述，無論被告進行本工程竣工之驗收，抑或 於105年3月22日甫完成之保固查驗，原告之監造主任劉明 智登載不實所涉之回填均未發生任何破壞或缺失，此更足 證明本件所涉登載不實部分，並不會對系爭工程造成任何 結構體之缺失或安全問題。
⒌再按，本件第一審臺灣基隆地方法院101 年度易字第43號 刑事判決亦載以：「3.查專家證人謝定亞於審理中證述： 『結構物回填之所以叫做結構物是因為它將來要載重…一 般回填的話就是把這個空間填滿，它不需要載重，或者它 載重的要求很低微，一般人行的載重，所以說它就叫做一 般回填』、『原土壤回填就是現場開挖的土，然後在空間 裡面施作你需要施作的結構體之後，你把那個土，叫做近 運利用，就是在旁邊，它不一定都在旁邊，它有可能在一 個堆置的地方，然後再把它載回來再把它回填，這邊要強
調的就是原土壤，在它還沒有開挖的時候，這個土壤就是 所謂的原有的土壤狀態，這原有的土壤狀態它不一定能夠 承重，因為它就是原來現場的原來的土…』」
⒍綜上，可知無論是有關原告之監造主任劉明智之第一審無 罪判決，甚或第二審改判有罪之判決，均認定本件所涉回 填工作，僅係將橋墩臨地表處之覆土夯實，其對整體橋墩 、匝道結構安全並無影響或影響甚微。據此，本件在被告 已就原告之監造主任劉明智之監造不周延予以原告懲罰性 罰款15萬4,000 元，應已足以達成使原告督促員工改善監 造工作之目的。迺被告未考量上情，再以原處分將原告予 以刊登政府採購公報停權高達3 年之久，此顯然悖於最高 行政法院103 年3 月份第2 次庭長法官聯席會議，及工程 會工程企字第09600151280 號函釋揭示「刊登採購公報除 違法情事外亦需違約情形重大並審酌比例原則」之意旨， 是原處分違法及不當，至為顯然，自應予撤銷。 ㈦本件若以原告之監造主任劉明智監造工作不周延所涉之金額 為比例原則之審查，原處分逕將原告刊登政府採購公報停權 長達3年，亦違反比例原則：
⒈有關原告之監造主任劉明智所涉業務登載不實之行為，其 比例是否嚴重，第二審法院刑事判決亦調查認為：「…… 就本案工程，費用僅占全部工程之0.272 ％（構造物回填 契約總金額729,882 元/ 工程總價268,800,000 元），以 林同棪公司所能取得之監造服務費用計算，僅約新臺幣20 ,944元（監造服務總費用7700,000元×0.272 ％），金額 比例極小，與林同棪公司一旦遭查獲履行監造職務有疏失 或犯罪，輕則扣款罰錢，重則導致林同棪公司遭停權而無 法再參與公共工程投標相比，被告劉明智實無為此小額工 程費而違背監造任務之必要及動機。」等語（參本件刑事 第二審判決第29頁），可見即便第二審刑事法院之判決， 亦已衡酌比例原則，調查認定本件原告之監造主任劉明智 監造工作之違失情節，尚屬輕微，故原告之監造主任劉明 智並無故意違背監造任務之背信行為。據此，依比例原則 審查，本件原告所涉之違約情節，顯非重大，原處分未察 ，遽將原告刊登政府採購公報令停權3 年之久，顯然違反 比例原則。
⒉況且，原告亦已因原告之監造主任劉明智之行為，業遭被 告依契約約定計罰違約金15萬4,000 元，已足達到警惕原 告督促員工之目的，業如前述。在本件並未造成公共安全 危害之情況下，倘再將原告刊登採購公報以停權長達3 年 ，在歷年來參與公共工程工作均為原告主要營收來源之情
況下，更將導致原告之全體近500 餘名員工及其家庭之生 計陷入困境，事實上原告公司自104 年11月6 日遭刊登政 府採購公報為不良廠商以來，迄今員工已大量離職高達48 人，此約已達原告員工人數之十分之一。是被告再以原處 分處罰原告，其手段與目的間顯然失衡而違反比例原則。 ⒊申訴審議判斷既已認為本件對公共安全實害非大，卻又認 斟酌比例原則，情節亦屬重大，論理已有矛盾。況如上所 述，即便第二審刑事法院之判決，於衡酌比例原則後，亦 認定本件原告之監造主任劉明智監造工作之違失情節，尚 屬輕微，故認定原告之監造主任劉明智並無故意違背監造 任務之背信行為。迺申訴審議判斷竟在認定本件對公共安 全實害非大之情況下，卻仍將停權3 年之原處分維持，其 顯然未實質為比例原則之審查。再者，第二審刑事法院雖 改判原告之監造主任劉明智有罪，惟由法院調查認定劉明 智之行為仍僅為1 罪，並未認為得將原告之監造主任劉明 智之行為認定為數罪而加重併罰，可見原告之監造主任劉 明智所犯之惡性並非重大。然本件申訴審議判斷卻以劉明 智業務登載不實之行為長達近1 年、數量高達282 張，遽 認定情節重大，實與刑事法院判決所為1 罪之認定歧異， 自有違誤。
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