臺中高等行政法院判決
104年度原訴字第1號
105年6月23日辯論終結
原 告 高榮輝
訴訟代理人 林育丞 律師
熊依翎 律師
黃旭田 律師
被 告 南投縣魚池鄉公所
代 表 人 陳錦倫
訴訟代理人 陳議鴻
袁湉妮
參 加 人 經濟部水利署
代 表 人 王瑞德
訴訟代理人 詹元豪
王佐治
潘禎哲
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服南投縣政府中華民國
103年12月26日府行救字第1030251741號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告主張其祖父高仕來於民國65年前即居住使 用魚池鄉水社段970地號毗鄰未登錄地，於96年間向被告申 請辦理劃編原住民保留地（該土地嗣經編定為水社段1060地 號），案經被告依「補辦增劃編原住民保留地計畫」及「公 有土地增劃編原住民保留地審查作業規範」（下稱審查作業 規範），會同相關機關現地勘查後，編造審查清冊函送南投 縣政府陳報原住民族委員會（下稱原民會）轉財政部國有財 產署（下稱國產署），經國產署以97年10月28日以台財產局 接字第0970025976號函同意補辦增編為原住民保留地，惟該 案陳報行政院核定時，國產署復以98年12月15日台財產局接 字第0980034797號函原民會該土地業已由交通部觀光局日月 潭國家風景區管理處（下稱日管處）奉行政院98年6月1日院 授財產接字第0980014027號函准予撥用並完成登記在案，並 刪除國產署同意文號，請原民會洽日管處辦理。日管處以99 年6月1日觀潭企字第0990003059號函復原民會原告僅使用水 社段1060地號內部分土地並非全部，原民會遂以100年3月8 日原民地字第1001010559號函請國產署辦理註銷撥用並同意
增編為原住民保留地，案經行政院以100年3月25日院授財產 接字第10000073670號函註銷該水社段1060地號內部分土地 （暫編1060-1地號）之撥用並回復管理機關為國產署，於10 0年7月4日辦竣分割為1060-1地號（面積151平方公尺）並變 更登記管理機關為國產署。原告復於100年8月10日檢附相關 文件重新申請水社段1060-1地號（下稱系爭土地）補辦增劃 編原住民保留地，經被告會同申請人、土地管理機關、日管 處會勘現況為鐵皮屋一棟，遂以100年8月31日魚鄉民字第10 00012071號函檢送初審清冊經南投縣政府以100年9月13日投 府原產字第1000081070號函轉原民會洽土地管理機關國產署 表示意見，經國產署100年11月15日台財產局接字第1000035 423號函同意在案，嗣經原民會101年9月5日原民地字第1010 048312號函報行政院審議，於待核定期間因案外人多次陳情 監察院申請程序有違法情事，經監察院以102年6月5日院台 業三字第1020703225號函南投縣政府查明，該府為釐清系爭 土地是否屬於土地法第14條第1項第8款規定之公共需用水源 地，於103年5月28日邀集經濟部水利署、台灣電力股份有限 公司（下稱台電公司）、日管處、被告會勘現場，其會勘結 論為：「本案土地屬日月潭水庫蓄水範圍內，亦即為經濟部 水利署91年12月18日經水綜字第09114010200號函及經濟部1 03年2月25日經授水綜字第10300529960號函指稱土地法第14 條第1項第8款規定之『公共需用之水源用地』。」案經原民 會103年6月18日原民土字第1030032200號函南投縣政府督請 被告再釐清確認案地是否符合審查作業規範相關規定，該府 以103年7月1日府授原產字第1030127953號函請被告查明釐 清，被告依審查作業規範第4點第2項第1款規定，以103年7 月15日魚鄉觀字第1030009699號函（下稱原處分）知原告系 爭土地屬不得申請增劃編原住民保留地。原告不服，提起訴 願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠被告以系爭土地位於日月潭水庫蓄水範圍內之錯誤資訊為由 駁回原告之申請，顯有認定事實不憑證據及判斷基於錯誤事 實之違法：
1.依行政程序法第36條、第43條規定，行政機關於作成行政處 分前，依職權調查證據，並依所獲證據判斷事實之真偽，倘 若行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，得予撤銷或 變更，其情形包括行政機關之判斷係出於錯誤之事實認定或 不完全之資訊，最高行政法院99年度判字第30號判決參照。 本件被告駁回原告之申請，無非以系爭土地位於日月潭水庫 蓄水範圍內，而屬於土地法第14條第1項第8款規定之「公共
需用之水源用地」不得私有，故依審查作業規範第4條第2項 第1款規定駁回。
2.依經濟部101年2月10日經授水字第10120201130號函公告修 正之「日月潭水庫蓄水範圍及其申請許可事項」及其「日月 潭水庫蓄水範圍圖」，無法看出系爭土地位於蓄水範圍區域 內。又依上揭公告第1點：「日月潭水庫（以下簡稱本水庫 ）之管理機構為台灣電力股份有限公司（以下簡稱台電公司 ）。其蓄水範圍為該水庫設計最高洪水位線標高748.48公尺 以下蓄水域及相關重要設施（大觀一廠進水口、大觀二廠進 水口、明潭電廠進水口、水社壩、頭社壩、溢流井、武界隧 道出水口及新武界隧道出水口等）之土地與水面，其範圍之 行政轄區屬南投縣魚池鄉，面積865.775公頃，詳如附圖。 」惟依該附圖所示，圖面右下角之伊達邵部落係屬蓄水範圍 外之土地，原告世居之系爭土地正位於該部落，足證系爭土 地未位於日月潭蓄水範圍內。此外，從原告所提原證12之3 張照片所示，停有船舶之碼頭平台、其上有一根標高圓柱（ 該平台位處系爭土地附近，較深入日月潭水域之區域），其 標高約介於748至749公尺之間，從而倘若深入水域且貼近水 面之平台之標高尚介於748.48公尺以下，可知地勢高於平台 之系爭土地，其標高更非位於748.48公尺以下，自非屬蓄水 範圍甚明，被告認定事實顯有錯誤。
3.又由101年12月13日航照圖（本院卷第107頁）可知，以藍色 圓圈標示處之建物為力麗哲園飯店，緊鄰日月潭水岸，以綠 色圓圈標示處之建物則為伊達邵遊客中心，直接興建於碼頭 區域，上揭二處均較系爭土地（紅色箭頭標示處）更深入日 月潭水域。倘若上揭飯店及遊客中心所坐落土地尚可認為非 蓄水範圍而興建，則系爭土地又從何認定為蓄水範圍內？又 從原證14之照片可見系爭土地及其上房屋係緊鄰柏油道路， 且屋旁種植樹木，證明系爭土地區域係屬一般得供人民居住 、交通及使用之土地。
㈡日月潭水庫蓄水範圍之界定，須以經濟部依法定程序公告之 「日月潭水庫蓄水範圍及其申請許可事項」及其「日月潭水 庫蓄水範圍圖」為據，且系爭土地經測量後高度為749.57公 尺，非屬日月潭水庫蓄水範圍內：
1.按水利法第54條之2規定：「水庫蓄水範圍由興辦人或其委 託管理機關（構）管理之。其使用管理、蓄水範圍之界限與 核定公告程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定 之。」及經濟部頒布之水庫蓄水範圍使用管理辦法第3條第2 項規定：「前項蓄水範圍應由管理機關(構)擬定送主管機關 會同有關機關(構)勘定後核定公告之。變更或廢止時亦同。
」是水庫蓄水範圍之界定，須由主管機關依法定程序核定後 公告，一經公告，即對不特定人民對於蓄水範圍之管理使用 發生規制作用，故經濟部依水利法授權所公告之「日月潭水 庫蓄水範圍及其申請許可事項」及「日月潭水庫蓄水範圍圖 」，其性質即具對不特定人民發生規制效力，系爭土地是否 位於日月潭水庫蓄水範圍內，應以此為據（含附圖）。 2.訴願決定以台電公司102年10月31日電發字第1020016467號 函復略謂：「經依據經濟部委託逢甲大學開發之『水庫保育 環境敏感區及特定目的區位』系統及本公司大觀發電廠『日 月潭水庫集水區圖資製作』系統查詢，旨揭地號國有土地位 於本公司所轄日月潭水庫蓄水範圍內」云云，然該「水庫保 育環境敏感區及特定目的區位」系統及台電公司大觀發電廠 （下稱大觀發電廠）「日月潭水庫集水區圖資製作」系統， 並非經濟部依水利法授權公告，且經原告上網搜尋，根本查 無上揭資料，即其屬未對外公開之政府資料，則訴願決定及 台電公司以此資料而認定系爭土地為日月潭水庫蓄水範圍， 即有錯誤。又被告未審酌經濟部上揭公告，亦未函請相關機 關鑑定系爭土地是否位於海拔高度748.48公尺以下高度，亦 有不適用法令之重大違誤。
3.有關水庫蓄水範圍之相關規定，水利法於72年12月28日始增 訂第54條之1規定「水庫蓄水範圍內，不得為妨礙水庫營運 與安全之行為。前項蓄水範圍，應禁止或許可之事項及遊艇 等之管理，由主管機關會同有關機關訂定，報准上級主管機 關後實施。」惟未就水庫蓄水範圍有明確定義，後臺灣省政 府依前揭授權於79年8月17日訂定臺灣省水庫蓄水範圍使用 管理辦法，始於第2條明確揭示其定義：「本辦法所稱水庫 蓄水範圍，係指水庫設計最高洪水位與其迴水所及蓄水域、 水庫周圍核定設置之保護帶及相關重要設施之土地及水面。 前項範圍應由水庫之管理機關、機構或團體（以下均簡稱管 理單位）擬定送請臺灣省政府（以下簡稱本府）建設廳（以 下簡稱建設廳）會同有關機關勘定後報請本府核定並公告之 。」是水庫蓄水範圍須依法定程序核定並公告，始能「劃定 」範圍並對外發生法律效果。
4.日月潭水庫蓄水範圍之劃定係經濟部於91年2月8日以經授利 字第09120201060號函公告「南投縣日月潭水庫蓄水範圍及 蓄水範圍內禁止事項」第1點：「蓄水範圍：日月潭水庫(以 下簡稱本水庫)蓄水範圍為本水庫設計最高洪水位標高748.4 8公尺及其迴水所及蓄水域及大觀一廠進水口、大觀二廠進 水口、水社壩、頭社壩、溢流井、武界隧道出水口及明潭進 水口等結構物及壩體下游之土地」，則縱使被告稱該水庫蓄
水範圍之標高標準係參酌日治時代所建置之溢流井高度所訂 定，然依中央法規標準法第13條規定法規經公告後始發生效 力，因此日月潭水庫蓄水範圍於91年2月8日始劃定為「標高 748.48公尺及其迴水所及蓄水域」，自屬無疑。又無論經濟 部、經濟部水利署及台電公司均未提供劃設蓄水範圍之相關 測量資料及詳細圖資，以供鈞院判斷系爭土地是否在蓄水範 圍內，則應以實際測量結果為具體認定。
5.被告辯稱系爭土地於日月潭特定區都市計畫內，且自61年4 月間公告發布後，迄今未有變更其為部分水域、部分特別保 護區之使用分區等云云，惟縱使系爭土地之土地使用分區依 日月潭特定區都市計畫為部分水域、部分特別保護區，然日 月潭特定區都市計畫（含通盤檢討、個案變更）僅係南投縣 政府考量計畫範圍內土地現況及未來之發展，進行土地使用 分區之規劃，與經濟部依水利法及水庫蓄水範圍使用管理辦 法所授權進行日月潭水庫蓄水範圍之劃定，實屬二事。 6.原告為邵族原住民，承襲祖父自65年前即居住系爭土地上迄 今，原告申請劃編原住民保留地係合於審查作業規範第4點 規定之申請要件，不僅經原民會99年6月30日原民地字第099 0028970號函所確認，更經被告以98年5月22日魚鄉民字第09 80006852號函、100年8月31日魚鄉民字第1000012071號函兩 次初審同意原告之申請，惟事後遭不明人士檢舉及干涉，被 告以原處分駁回原告之申請，嚴重侵害原告身為原住民所擁 有之權益。
㈢聲請調查下列證據，以證明系爭土地並未位於日月潭水庫蓄 水範圍內：
1.請向經濟部函調其公告日月潭水庫蓄水範圍及劃設日月潭水 庫蓄水範圍圖所依據之相關資料。
2.請囑託內政部國土國測中心（下稱國測中心）就系爭土地之 標高於現場進行測量，以確認是否高於日月潭水庫設計最高 洪水位線標高748.48公尺，及就經濟部101年2月10日公告所 劃設之日月潭水庫蓄水範圍圖進行測繪。
㈣系爭土地上之建物於72年4月25日前即已存在，原告之申請 符合公有土地劃編原住民保留地要點（下稱劃編要點）第3 條及審查作業規範第4條所規定「原住民於77年2月1日前即 已使用其祖先遺留迄今仍繼續使用之公有土地」之要件： 1.王佐治於104年7月13日準備程序時陳稱：「蓄水範圍之內， 不會因當事人填土墊高或是施設建物而認為不在蓄水範圍內 」、「行政院農委會林務局農林航空測量所（下稱農林航測 所）於65年12月、73年7月9日系爭土地均低於748.48公尺， 系爭土地上之建物應為80至87年間興建，該土地仍位於蓄水
範圍」云云。惟其就蓄水範圍之見解，並無相關法律依據。 且依大觀發電廠104年8月5日大觀字第1048066877號函所稱 「㈠比對65年12月像片基本圖等高線，民眾服務社以外土地 均低748.48公尺。……㈢比對73年7月9日像片基本圖等高線 ，民眾服務社以外土地均低於747.3公尺……㈣比對80年10 月12日像片基本圖等高線，民眾服務社外土地部分已新增道 路，高程750～750.4公尺間。」即民眾服務社外土地部分於 65、73、80年等不同時點之最高高度為748.4、747.3、750. 4公尺，倘如證人所言，低於748.48公尺之土地均屬日月潭 水庫之蓄水範圍，因日月潭水庫蓄水範圍於91年2月8日經濟 部始公告劃定，且以最高洪水位標高748.48公尺及其迴水所 及蓄水域為劃定標準，則民眾服務社外含系爭土地在內，於 91年2月8日時高度超過748.48公尺，非屬蓄水範圍甚明。 2.大觀發電廠上揭函文所附像片基本圖，僅能大致觀察到民眾 服務社與碼頭間之土地面積變化狀況，無法清楚辨識系爭土 地之建物情形。而原告向農林航測所購買其於76年9月9日、 77年11月9日、86年11月2日、96年1月15日所拍攝之航照圖 ，可觀察到系爭土地於76年9月9日有反白情形（即圖片紅圈 處），意即系爭土地上之建物於當時即已興建，亦證明證人 王佐治所稱系爭建物於80至87年間建造云云，顯無可採。又 原告之袓父係於72年間即占有系爭土地並於其上建造房屋， 而日月潭水庫蓄水範圍是在91年2月8日劃定，不能溯及之前 已經存在之建物。
3.系爭土地經國測中心於104年8月14日現場實際測量結果，確 定其高度為749.57公尺，高於日月潭水庫蓄水範圍之標高74 8.48公尺，原告實際測量系爭土地與測量點相同高度之道路 平面相較，高度差約0.78公尺，即系爭土地仍高於蓄水範圍 認定標0.31公尺，顯非在蓄水範圍內。系爭建物為72年4月2 5日前已坐落於系爭土地上，且保持原狀及維持原來之使用 ，並無填土墊高之情形，足證系爭土地非屬日月潭水庫蓄水 範圍。
㈤系爭土地於104年12月23日測量3處，參酌國測中心就測量點 1及測量點2實際測量高度分別為749.57公尺、749.48公尺， 而X處之擋土牆上緣與地面層之高度差為0.935公尺，因X處 與測量點2相近，可推知X處地面層之高度為748.545公尺， 高於蓄水範圍認定標準0.065公尺。而Y處與地面層之高度差 為1.02公尺，Z處與地面層之高度差為0.78公尺，因Y、Z處 均位於道路平面旁，與測量點1均屬道路，高度應屬相同， 故可推知Y處與Z處地面層之高度分別為748.55公尺、748.79 公尺，高於蓄水範圍認定標準分別為0.07公尺，0.31公尺，
即系爭土地現場測量X、Y、Z處之地面層高度均高於蓄水範 圍認定標準（見本院卷第390頁），可見系爭土地顯非日月 潭水庫蓄水範圍，且從航測所於72年4月25日所拍攝之航照 圖，可見系爭建物於72年4月25日前即已存在。由原告提出 歷年來就系爭土地周圍所拍攝之照片，可見86年8月16日時 ，原告一家人生活於系爭建物，而般隻可停泊於系爭土地面 日月潭處前。86年8月23日時，德化社地區正辦理市地重劃 作業，系爭土地面水沙連街前有墊高並整地之情形，可證原 告就系爭土地並無填土墊高情形。90年3月29日時，該區因 進行伊達邵碼頭及步道之設置而進行興建工程，曾開挖系爭 土地面日月潭下方土壤，造成系爭土地面日月潭處略為低陷 ，而系爭土地面日月潭處前之擋土牆工程分兩階段，第一階 段於90年3月29日完成，第2階段於90年5月14日完成。92年 10月23日時，系爭土地面日月潭前正進行步道底部柱位之設 置，而面水沙連街前進行道路施工，系爭土地至今仍保持原 有狀態及維持原來之使用。
㈥退步言，縱認系爭土地位於水庫蓄水範圍，然被告據以作成 原處分之劃編要點第3條第2項第1款及審查作業規範第4條第 2項第1款有關不得申請增劃編為原住民保留地等規定屬行政 規則，已侵害原住民受憲法上所保障之生存權、財產權及文 化權，有違反法律保留原則、原住民基本法第20條、公民與 政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公 約）等相關規定，及憲法上平等原則：
1.按憲法增修條文第10條第11項、第12項規定，已明確揭示國 家應保障原住民之基本權利，並以憲法委託之方式課與立法 者應制定相關保障、扶助及促進原住民權利之法律，而94年 2月5日公布施行之原住民基本法即屬立法者依前揭憲法增修 條文之意旨所制定之法律。因此無論是行政、立法、司法機 關，當處理或審理有關原住民之事務，如原住民保留地事件 涉及原住民受憲法保障之生存權、財產權及文化權，應將原 住民基本法所訂定之相關規定意旨，作為原住民權利最低保 障之依據。
2.次按公民與政府權利國際公約第27條、第23號一般性意見第 7點及經濟社會文化權利國際公約第15條第1項、第21號一般 性意見第36點等規定，即兩公約肯認原住民之文化權應受保 障，且原住民文化生活與其祖先之土地及與大自然間之關係 緊密相連，倘予剝奪，不但侵害原住民受憲法保障之權利， 亦造成其文化生活滅失。又按兩公約第2條、第3條規定，已 揭示保障人權之規定已具有內國法效力，因此法院在審酌原 住民之土地利用模式，而為合乎原住民基本法及兩公約之法
規解釋與認定，以符合憲法保障之權利。
3.復按司法院釋字第443號解釋理由書意旨，在非剝奪人民生 命或限制人身自由之權利，而係涉及對人民其他自由權利為 限制時，應由法律明確規定，或法律具體授權行政機關以發 布命令為補充外，國家不得任意限制或侵害人民之自由權利 。又山坡地保育利用條例第37條授權原民會訂定之原住民保 留地開發管理辦法第3條規定，可知劃編為原住民保留地之 土地，其所有權仍屬中華民國，且土地管理機關變更為原民 會，始能有效保障原住民之生存權、財產權、文化權及相關 權益。而由原住民保留地開發管理辦法第7條、第12條、第1 7條規定，可知增劃編為原住民保留地之土地，並不當然使 原住民取得該土地之所有權，而係由原民會輔導原住民設定 耕作權、地上權及承租權，以「回復」其就該土地使用之權 利，以維護與該土地緊密相連之原住民文化，而其是否可依 第17條規定取得所有權，仍應視其他相關法律規定而定。 4.原民會公告之劃編要點及審查作業規範，性質均屬行政規則 因鄉（鎮、市、區）公所就申請增劃編為原住民保留地案， 只要符合前揭規定所定之申請要件，即有作成通過之初審決 定，而前揭行政規則透過行政實踐（或行政慣行）及平等原 則，產生行政自我約束之效力而發生對外效力，原告符合該 申請之要件者，被告則有請求作成通過之初審決定之公法上 請求權。又依劃編要點第3點及審查作業規範第4點規定係為 回復原住民就其祖先遺留之土地之使用權利，然劃編要點第 3點第2項第1款及審查作業規範第4點第2項第1款均規定，有 土地法第14條規定不得私有之土地，即不得申請劃編為原住 民保留地，已過度限制原住民申請劃編為原住民保留地之資 格，且未考量劃編為原住民保留地後之使用，並非當然取得 所有權，而係設定地上權、耕作權或承租權等其他使用之可 能，故上揭要件之規定已侵害原住民受憲法保障之權利，違 反法律保留原則、原住民基本法第20條及兩公約等規定，應 屬無效。被告據此駁回原告之申請，原處分顯有重大違法而 應予撤銷。
5.劃編要點及審查作業規範前揭所為限制，已造成「水庫蓄水 範圍內之私有土地所有權人，就該土地得為從來之使用」， 而「原住民於77年年2月1日前即已使用其祖先遺留迄今且繼 續使用之公有土地，於水庫蓄水範圍內，不得增劃編為原住 民保留地，就該土地不得為從來之使用」之不平等情形，顯 已違反憲法之平等原則而無效，原處分應予撤銷： ⑴按水庫蓄水範圍使用管理辦法第22條第1項規定，水庫蓄 水範圍內之私有土地，如未違反水利法第54條之1第1項規
定之情事時，得為從來之使用，而欲施設建造物時，只要 提出申請並經主管機關許可後，即可施設。而經濟部於88 年6月30日頒布之水庫蓄水範圍使用管理辦法第4條規定始 管制及禁止水庫蓄水範圍內之行為，92年12月3日修訂頒 布之水庫蓄水範圍使用管理辦法第5條第1項則規定得申請 施設建造物。
⑵國民政府光復來台後，為整理地籍，依土地法辦理土地總 登記，惟地政機關僅以公告方式，表示地政機關將於兩個 月之登記期限內接受私有土地之所有權人聲請土地所有權 登記，逾越登記期限即視為無主土地（土地法第48至58條 參照）。即未個別通知僅以公告方式，讓許多私人土地被 視為無主土地而登記為國有土地。而邵族原住民即在無從 知悉登記資訊，就其祖先流傳下來之土地使用權因此遭剝 奪。反之，在水庫蓄水範圍內之私有土地，如未違反水利 法第54條之1第1項規定之情事時，得為從來之使用，並得 申請施設建造物。然原告之祖父於65年即有居住系爭土地 事實，卻因上揭規定限制而無法取得劃編為原住民保留地 ，顯已違反憲法之平等原則而無效，原處分應予撤銷等情 ，並聲明求為判決⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告應作 出初審同意系爭土地增劃編為原住民保留地之處分，並編 造審查清冊函送南投縣政府轉呈原民會陳報行政院核定。三、被告則以：
㈠按「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」、 「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原 住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供 原住民使用之保留地。」、「已完成總登記，經劃編、增編 為原住民保留地之公有土地，由直轄市、縣（市）主管機關 會同原土地管理機關，囑託當地登記機關，辦理管理機關變 更登記為中央主管機關，並依前項規定註明原住民保留地。 」為原住民保留地開發管理辦法第1條、第3條、第5條第2項 所明文。本件系爭土地之所有權人為中華民國，管理者為國 產署。因系爭土地未通過劃編原住民保留地之程序，目前仍 非屬原住民保留地。又原民會所頒布之劃編要點及審查作業 規範為行政程序法第159條所指稱之行政規則。人民申請將 國有土地劃編為原住民保留地之依據是為行政院所核定之「 補辦增劃編原住民保留地實施計畫」。相關申請辦理之依據 及程序皆未有法律位階規範。又按劃編要點第3點第2項規定 ：「前項申請劃編之土地，有下列情形之一者，該土地不得 劃編為原住民保留地：㈠依土地法第14條規定不得私有之土 地。」及審查作業規範第4點第2項規定：「前項土地如有下
列情形之一者，不得申請之：㈠依土地法第14條規定不得私 有之土地。」皆明載若申請將國有土地劃編為原住民保留地 之程序中，遇有土地法第14條規定之不得私有之土地情形者 ，則該土地不得申請將其劃編為原住民保留地。是土地法第 14條之規定應優先考量適用。
㈡依審查作業規範第11點：「辦理公有土地增劃編原住民保留 地審查作業程序如下：㈠鄉(鎮、市、區)公所受理申請。㈡ 鄉(鎮、市、區)公所應於受理2個月內邀集相關單位辦理現 地會勘及完成審查作業，並將初審結果通知申請人。㈢鄉( 鎮、市、區)公所於完成審查後1個月內，編造審查清冊函送 直轄市、縣政府，由直轄市或縣政府於15日內報請各公有土 地管理機關表示意見，並以副本函送本會。㈣公有土地管理 機關表示意見後函復本會，並副知直轄市或縣政府。㈤本會 彙整造冊，並陳報行政院核定。」原告於100年8月10日重新 申請，被告依規辦理作業程序，會同原告、國產署、日管處 辦理會勘後，函南投縣政府經國產署，再由原民會報行政院 審議，核定期間經案外人陳情監察院，質疑本申請等有違土 地法第14條第1項第8款之疑慮，監察院及原民會再函請縣政 府協助釐清。南投縣政府於103年5月28日邀集水利署、台電 公司、日管處、原民會及被告辦理現地會勘，認定系爭土地 屬土地法第14條第1項第8款規定之公共水源用地，並以103 年7月1日府授原產字第1030127953號函知被告。被告嗣依審 查作業規範第7點：「鄉（鎮、市、區）公所完成現地會勘 後，應就下列事項審查之：㈠申請人須具原住民身分。㈡申 請人須與使用人為同一人。但使用人之配偶或三親等內親屬 ，經使用人同意者除外。㈢土地須位於第3點規定之地區， 且不屬於第4點第2項不得增編之土地。㈣須符合公有土地增 編原住民保留地處理原則或公有土地劃編原住民保留地要點 之規定。」、第4點第2項：「前項土地如有下列情形之一者 ，不得申請之：㈠依土地法第14條規定不得私有之土地。」 等規定辦理原告申請之各條件審查，並依南投縣政府103年5 月28日所辦之會勘結論為據，以原處分駁回原告之申請。其 相關原住民保留地申請之作業流程皆係依法行政辦理。 ㈢依行政程序法第10條「行政機關行使裁量權，不得逾越法定 之裁量範圍」及第19條「行政機關為發揮共同一體之行政機 能，應於其權限範圍內互相協助。行政機關執行職務時，有 下列情形之一者，得向無隸屬關係之其他機關請求協助：… …三、執行職務所必要認定之事實，不能獨自調查者……。 」原告指稱日月潭水庫蓄水範圍之界定，須以經濟部依法定 程序公告之日月潭水庫蓄水範圍及其申請許可事項及日月潭
水庫蓄水範圍圖為據云云，惟依前揭行政程序法第10條及審 查作業規範第7點、第11點之申請作業流程可知，水庫蓄水 範圍之界定，實屬於水庫管理單位之專業及權責，被告未被 授權可逕自裁量系爭土地是否位於土地法第14條規定不得私 有之土地之認定。被告除依南投縣政府103年7月1日府原產 字第1030127953號函及103年7月4日府原授原產字第1030124 560號函認定系爭土地符合土地法第14條第1項第8款規定外 ，另再請台電公司以104年4月9日D大觀字第1041830621號函 再次確認系爭土地為蓄水範圍。
㈣依據山坡地保育利用條例第37條：「山坡地範圍內山地保留 地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕 作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除 政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發 管理辦法，由行政院定之。」另依劃編要點第1點：「行政 院原住民族委員會為輔導原住民取得原居住使用公有土地權 利，特訂定本要點。」公有土地經申請劃編為原住民保留地 後，取得土地之他項權利設定之權利（原告向被告申請系爭 土地劃編為原住民保留地屬地上權之設定），在其他項權利 繼續經營5年者，最終目的為取得私有之土地所有權。依土 地法第14條之立法目的係為土地具公共財之性質，肩負重要 社會職能，顧及經濟、資源、民生等社會公益，防止私人獨 占壟斷，歸為國家所有。審查作業規範亦明確訂定若有土地 法第14條規定不得私有者，不得申請之，亦考量土地法之規 定。
㈤系爭土地是否位於水庫蓄水範圍內：
1.國測中心測量人員於104年6月17日現場履勘時表示：「因測 量所能參考的是地政機關地籍圖，是圖解的地籍圖，無法套 用到經濟部公告的水庫蓄水範圍圖。標高部分需要確定748. 48公尺的基準座標點，才能施測系爭土地的標高位置。」是 原告所提之蓄水範圍判定方法僅能由固定基準座標點施測至 指定座標點，並無法套用經濟部公告的水庫蓄水範圍圖。 2.被告以國測中心對本案之鑑定書及相關資料，於104年9月25 日再函請大觀發電廠依上述資料再行確認系爭土地是否位於 蓄水範圍內，該廠並以104年10月19日大觀字第1041833194 號函覆被告，系爭土地位於日月潭水庫蓄水範圍無誤。 3.依水庫蓄水範圍使用管理辦法（104年2月5日修正前）第3條 第1項：「本辦法所稱水庫蓄水範圍，指水庫設計最高洪水 位與其迴水所及蓄水域、水庫相關重要設施之土地與水面及 必要之保護帶。」另依經濟部於91年2月8日經授利字第0912 0201060號公告「日月潭水庫蓄水範圍為本水庫設計最高洪
水位標高748.48公尺及其迴水所及蓄水域」。惟經濟部水利 署（下稱水利署）於101年2月10日經授水字第10120201130 號公告針對蓄水範圍僅提及「最高洪水位線標高748.48公尺 以下蓄水域及相關重要設施」，未提及迴水所及蓄水域、必 要之保護帶等，然101年之公告上載明其依據法規仍為水庫 管理辦法第3條。經詢水利署表示，該公告說明之蓄水範圍 應以水庫管理辦法為法源，公告事項是劃設之原則，而實務 上由管理水庫機關（構）邀集相關單位及主管機關經濟部進 行會勘後決定。原告主張僅需考慮標高748.48公尺以下之部 分，欠缺行政之周延，而實務之劃訂程序亦非如此。故蓄水 範圍之考量應依據水庫管理辦法第3條，除748.48公尺以下 之水域仍包括法條中有述明之其他部分。另證人大觀電廠水 路課長彭鴻心證稱「系爭土地原為未登錄國有土地，本來就 應屬蓄水範圍」，已明確指出蓄水範圍之定義。 4.鈞院於104年6月7日現場履勘指定之監測點為供通行於日月 潭伊達邵遊客中心之道路外側，並非為系爭土地，此為事實 。即系爭土地之高度明顯低於監測點之高度，此由現場勘驗 相片可知，指定施測點是在橋上，該橋是碼頭通往伊達邵的 橋樑，並非原告之土地及建物。又系爭土地現況X、Y、Z等 測量點，距離日月潭水庫法定高程748.48公尺分別僅為0.06 5、0.07、0.31公尺之差，若以最簡易的建築物之地基結構 來估算其厚度至少應有0.3至0.5公尺間，兩者相減後仍低於 法定高程748.48公尺。且監測當日法官以竹竿量測監測點2 牆外潭底之高程與牆內間落差：房屋與外牆間之量測點X、Y 點及房屋地板分別相差2.115、2.12與2.36公尺，顯見系爭 土地上建造物原告係經填充土石後興建，否則牆內及房屋與 牆外間不會有2公尺以上高落差。又查農林航測所66年及68 年空照圖所示（本院卷第406-408頁66年、68年、78年農林 航測所空照圖），系爭土地上之建築物並不存在，且於照片 中可見於系爭土地位置上為樹木及水域，若無施以人工填土 無法於其上搭蓋建築物，足可證明其確為蓄水範圍無誤。 5.系爭土地位於都市計畫日月潭特定區內，該都市計畫系由南 投縣政府依都市計畫法並參照經濟部公告之日月潭水庫蓄水 範圍會同台電公司等有關單位擬定，再依都市計畫法之法定 程序，於主要計畫書中表明土地使用配置及公共設施用地， 經公開展覽及說明會，送都市計畫委員會審議，最後由內政 部核定後發布實施，且其確實之位置亦經地政單位測量。其 於61年4月23日公告實施，其後經歷3次專案通盤檢討，15次 個案變更及1次訂正案等多次變更，每次變更皆需經法定程 序公告。系爭土地自61年4月間公告發布實施後迄今未有變
更其為部分水域、部分特別保護區之使用分區為確定事實， 有104年11月4日(104)魚鄉建字第104263號都市計劃土地使 用分區或（公共設施）用地證明書可證。另再依日月潭特定 區主要計畫書中之規範明定，水域用地系屬公共設施計畫用 地，特別保護區主要為發電設施使用，兩種用地管理者皆為 台電公司。
6.依日月潭特定區土地使用分區管制要點第5點及第7點規定水 域區及特別保護區內土地之使用規定，且台電公司仍表示系 爭土地確為蓄水範圍，依都市計畫法經程序公布之日月潭特 定區都市計畫亦已指出系爭土地確為部分水域區、部分特別 保護區，與蓄水管理辦法第3條第1項之規定相符合。被告依 審查作業規範再次審查，系爭土地確為土地法第14條第1項 第8款公共需用之水源地不得申請。被告依審查作業規範第7 點辦理增編為原住民保留地之審查程序，是否為土地法第14 條規定不得私有之土地，本應詢問公有土地管理機關（構） 表示意見，並依據其意見進行審查。系爭土地之使用配置及 分區為水域及特別保護區，管理機關（構）為台電公司，被 告依規定審查原告之申請案，台電公司依其職責專長判定系 爭土地是否位於蓄水範圍，被告有尊重台電公司之專業並依 其判斷來審查之責。