最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第358號
上 訴 人 兆豐金融控股股份有限公司
代 表 人 吳漢卿（總經理）
訴訟代理人 許祺昌 會計師
王萱雅 律師
被 上訴 人 財政部臺北國稅局
代 表 人 何瑞芳
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國104年7
月9日臺北高等行政法院104年度訴字第361號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人之代表人於民國105年4月1日變更為吳漢卿，業據其 具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人依金融控股公司法第49條規定，民國92年度、93年度 採連結稅制，併同其子公司合併辦理92年度、93年度營利事 業所得稅：①上訴人92年度自行列報子公司兆豐證券股份有 限公司（下稱兆豐證券）第58欄（發行認購權證所得）為新 臺幣（下同）0元，被上訴人以兆豐證券未認列發行認購權 證自留額之權利金收入638,378,818元，及未將出售避險標 的股票所得及認購權證負債再買回損失列入第99欄（停徵之 證券、期貨交易所得）項下，爰核增認購權證所得1,735,10 8,028元，核定兆豐證券第58欄（發行認購權證所得）為負 1,735,108,028元（以負號表列，作為課稅所得之加項）。 ②上訴人93年度自行列報兆豐證券第58欄（發行認購權證所 得）為0元，被上訴人初查以兆豐證券未認列發行認購權證 自留額之權利金收入349,300,223元，及未將出售避險標的 股票所得及認購權證負債再買回損失列入第99欄（證券、期 貨交易所得）項下，爰核增認購權證所得864,639,225元， 核定兆豐證券第58欄為負515,339,002元。上訴人對被上訴 人92年度、93年度前揭核定部分均不服，循序提起行政訴訟 ，經原判決駁回仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠上訴人子公司兆豐證券為認購權證發行 人，自行認購未能完全發行之權證，於現實上並無產生收入 。被上訴人將其擬制為權利金收入，有悖於租稅法定主義。 ㈡縱認系爭自留額可擬制為權利金收入，而為應稅收入，則 上訴人持有系爭自留額至到期日之逾期失效損失，即應列為
上開應稅權利金收入之減項，始符合收入損失配合原則。被 上訴人逕認上開損失為證券交易損失，適用行為時所得稅法 第4條之1規定，實有違誤。求為判決訴願決定及原處分關於 發行認購權證自留額部分之核定均撤銷。
四、被上訴人則以：㈠兆豐證券系爭自留認購權證既經完成發行 銷售程序，該自留認購權證之會計分錄借方科目為發行認購 權證「再買回」，則原應有之收入已轉為權證再買回後之權 證資產，其權利金收入即屬實現，核與所得稅法第24條第1 項所稱「收入」概念無違。㈡權證發行人於權證發行後參與 交易，雖兼具造市需求及避險目的，但認購權證既屬有價證 券，發行後買賣，其損益即應依行為時所得稅法第4條之1規 定辦理。且認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與 一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合營利事業所得 稅查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，其餘損失 均屬證券交易相關之損益。是發行人其因收回權證而持有至 到期日產生逾期失效損失，難謂與證券交易無關。易言之， 基於損失與所得配合之原則，兆豐證券因自留或收回而持有 至到期日產生逾期失效損失，所產生之損失係因證券交易所 生之損失，屬於「證券交易所得」之損失，不得自應稅權利 金收入中減除等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠如事實欄之 事實，有相關資料在卷可稽。事實發生於所得稅法第24條之 2生效前，無該規定之適用，仍應適用行為時所得稅法第4條 之1，合先敘明。㈡權證發行人自留其發行之權證，實質上 即係認購自行發行之權證。就發行人持有權證之面向觀，權 證上市後亦得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者 之權利並無不同。而自發行人發行權證之面向觀，該權證則 屬發行銷售完成之權證，依發行計畫，發行銷售應按發行價 格收取價款之發行條件下，發行人自留部分之權證，自不得 僅因其內部作業未作支付流程，即得認其無該發行價款之收 入，否則即與權證發行及上市買賣制度有違，故系爭自留額 度仍應核認發行階段之權利金收入。㈢發行人持有認購權證 ，不論係自留額部分或對外買回部分，其權利與其他因權證 發行而持有者同，基於損失與所得配合之原則，縱其因自留 或收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損失係 因證券交易所生之損失，仍屬行為時所得稅法第4條之1規範 「證券交易所得」之損失。上訴人指稱權證到期結算為「持 有」損益，與「交易」損益不同，係將「證券交易所得」侷 限於證券買入與賣出之價差所致，並非可採。㈣從而，上訴 人上開有關發行認購權證自留額部分之主張，均非可採，被
上訴人就兆豐證券92年度營利事業所得，核增認購權證所得 1,735,108,028元，核定第58欄為負1,735,108,028元，及就 93年度營利事業所得，核增認購權證所得864,639,225元， 核定第58欄為負515,339,002元，於法均無不合。訴願決定 予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁 回。
六、上訴意旨略以：㈠上訴人子公司兆豐證券自行認購其未能完 全發行之權證，係由「承銷」部賣至「自營」部，承銷部價 金之「收入」與自營部認購所生「支出」相減，必定為零， 不可能有權利金收入。原判決逕認該部分有權利金收入之實 現，顯然有悖於所得稅法第24條第1項關於所得額之計算應 以營利事業之收入為基礎之規定，違反憲法第19條所揭之租 稅法律主義。㈡依司法院釋字第693號解釋所揭意旨，所得 稅法第4條之1規定所稱證券「交易」限於「買、賣」已發行 之有價證券，而上訴人持有系爭自留額至到期日之逾期失效 損失，不論就「外觀形式」或「經濟實質」均非證券「交易 」損失，自不得適用所得稅法第4條之1規定。惟原判決認逾 期失效損失係所得稅法第4條之1規定之證券交易損失，顯係 將「證券持有損益」及「證券交易損益」混為一談，即屬適 用法規不當。且原判決未敘明該損失究竟係因上訴人之何項 「證券交易」損失所生，違背論理法則且不備理由。㈢原判 決僅認定系爭自留額為「應稅收入」，卻否准認列系爭逾期 失效損失為「應稅損失」，顯然違反行為時所得稅法第24條 規定所揭「收入與損失配合原則」，且有割裂適用該規定之 違背法令。㈣原判決枉顧上訴人無法針對系爭自留額請求履 約或現金結算以避免逾期失效損失，竟認定上訴人持有自留 額之權利與其他因權證發行而持有者相同，否准上訴人認列 逾期失效損失，錯誤適用所得稅法第4條之1規定。七、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如次： ㈠按憲法第19條所示租稅法定主義，係指國家課人民以繳納稅 捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租 稅客體、歸屬、稅基及稅率等租稅構成要件，以法律定之。 而稽徵主管機關於職權範圍內適用法律條文，本於法定職權 就相關規定予以闡釋，如係秉持憲法原則及相關之立法意旨 ，遵守一般法律解釋方法為之，即與租稅法律主義無違，司 法機關予以尊重。
㈡認購（售）權證主管機關核准發行之認購（售）權證，係指 標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證 持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向 發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之
有價證券。是認購（售）權證係表彰證券買賣選擇權之有價 證券，其發行人將該權證交付後尚負有履行該權證所載選擇 權債務之義務，此與發行後之權證持有人賣出該權證，僅負 將該權證交付買受人之義務不同。從而，以財務會計角度而 言，發行人就認購權證之發行，以及避險所須證券交易等， 因此所生成本、費用和損失，均屬營業損益，應予認列，以 正確評估發行權證交易整體的盈虧，不因行為時所得稅法第 4條之1規定排除證券交易損益認列而有不同。但既行為時所 得稅法第4條之1有上開規定，稅務會計勢必與財務會計不一 致，而成為行為時所得稅法第24條合併各項營業收入支出計 算營利事業全年課稅所得之例外。又，營利事業之所以採取 行為時所得稅法第24條所規定淨額（收入扣除成本、費用及 損失之淨額）課稅之論據，在於淨額適於作為計算實際納稅 能力的基礎，但由於立法者以非財稅上理由而就證券交易所 得免稅，淨額課稅反而未必等同於納稅能力之表彰，有修正 必要。故而，發行權證以及避險所須證券交易之損益，其經 濟實質雖屬發行權證業務範圍所發生，然稽徵主管機關循行 為時所得稅法第4條之1規定，就該條文所謂「證券交易」採 外觀形式說，區別發行階段之權證銷售，與發行後持有權證 者之權證交易，指出前者之損益為應稅之權利金損益，後者 損益為免稅之證券交易所得損益，應分別認列計算，固與行 為時所得稅法第24條所示應合併各項營業收入支出計算營利 事業全年課稅所得有異，但還不至於即認屬憲法層次之量能 原則的違反；也與司法院釋字第693號解釋就認購權證發行 業務所生相關損益，於行為時所得稅法第4條之1與同法第24 條間如何為法律適用所闡釋之方法無違。而因行為時所得稅 法第4條之1證券交易損益不予認列之特別規定所導出稅務會 計與財務會計之不同，須伺96年7月11日增訂所得稅法第24 條之2第1項前段，排除同法第4條之1特別規定之適用，發行 認購權證始回歸同法第24條第1項前段，其相關證券交易之 收入均應並計課稅，損失亦均應減除之常態規定。 ㈢上訴人為認購權證發行人，關於其92年度、93年度發行權證 業務所生之應稅（或免稅）損益認列之所得稅法上爭議（即 發行階段發行人認購自留權證是否有應稅收入實現，以及發 行後自留權證持有至到期日產生逾期失效損失是否應認列為 免稅損失），既係在前揭96年所得稅法第24條之2增訂前所 發生，揆諸前揭說明，自應循前述「發行階段認購權證損益 」應稅，與「發行後之權證交易損益」免稅之標準以判斷。 茲再就爭議內容細繹之：
1.上訴人於發行階段認購自留權證是否有應稅收入實現之判
斷：
⑴依行為時所得稅法第24條「營利事業所得之計算，以其 本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純 益額為所得額。」規定可知，我國營利事業所得稅就所 得之概念，乃為「包括所得」；亦即，營利事業特定期 間內經濟上之純資產增加，即為所得，不以特定源泉產 生之增益為限。又由於法條規定是以「收入」之形態把 握所得，故原則上排除未實現之利得，以及自己財產利 用所生之歸屬所得，因此，所得之概念兼具有「交易所 得」之內涵。據此，營利事業所得稅上所謂收入概念， 也就是指透過市場交易活動而流入總額之經濟效益。營 利事業所得稅之所以採取上開所得概念之論理在於：稅 捐負擔能力為所得稅課徵之基礎，此原基於市場所能提 供的營利機會而來，國家雖未直接創設市場，但提供了 市場運作所需之各種環境，以供營利行為之從事。營利 事業所得稅課徵之正當性，正由於納稅人參與市場而有 所收益，故在此收益中有義務分擔公共支出。此於本件 發行階段認購自留權證是否有應稅收入實現之判斷上， 應予援用。
⑵上訴人發行權證時未能將預定發行之認購（售）權證完 全對外發行者，依行為時（即88年11月16日修正公布） 臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市 作業程序第7點，應全部自行「購買」其餘額，以申請 上市買賣。是上訴人於發行階段認購自留權證，雖無資 金流入，但其實係通過國家所特許經營之市場交易活動 而取得自留權證此一資產，具有經濟效益透過市場流入 總額之特徵，揆諸前揭說明，乃為營利事業所得稅以之 為稅捐客體基礎之「收入」，毋庸置疑。此收入因權證 發行銷售所生，並於所發行權證全數銷售完成時實現， 價額核算應相當於銷售自留權證之權利金。原判決指上 訴人系爭自留權證額度應認係發行階段之權利金收入， 於法無違。上訴意旨指系爭權利金收入乃為「擬制」， 原判決竟肯認稽徵機關對之課徵所得稅，有違租稅法律 主義云云，並無可採。
2.上訴人發行後自留權證持有至到期日產生逾期失效損失是 否為應認列為免稅損失之判斷：
⑴認購（售）權證為表彰一定存續期間之選擇權證，於期 間內未行使選擇權者，該權利即失效。是以，買入認購 （售）權證後於存續期間未行使權證所示選擇權或未賣 出權證，致持有至到期日產生逾期失效損失，自屬因證
券交易所生損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，其 損失不予認列，此不因買入認購（售）權證者是否適為 發行人而有異。司法院釋字第693號解釋理由書所謂「 所得稅法第4條之1所稱證券交易，應限於『買賣』已發 行之有價證券」等語，意在區隔發行人於發行階段銷售 權證屬應稅之權利金收入，及發行後買賣有價證券所得 方屬行為時所得稅法第4條之1規定之免稅所得，並無闡 述有價證券交易免稅所得限於買進賣出所生價差利潤之 意。原判決尊重前揭稽徵機關於職權範圍內就行為時所 得稅法第4條之1及第24條之闡釋適用，認上訴人自留權 證持有至到期日產生逾期失效損失乃發行階段後始發生 之證券交易損失，而應認列為免稅損失，並無違誤。 ⑵上訴意旨拘泥於司法院釋字第693號解釋理由書上開文 字，進而爭執系爭損失出於證券「持有」，而非因買賣 所生，即非證券交易損失，應列入應稅損失；並以發行 人無從就系爭自留額請求履約或現金結算為詞，主張其 與一般持有人不同，因此系爭損失應認列為應稅損失。 原判決就上開論述予以否定，即有適用法規不當等違背 法令云云。然徵諸前述說明，此部分上訴意旨對前揭司 法院解釋理由書之文義，容有誤會；且有失於認購權證 具有因存續期間經過而失效此特性，於證券交易損益義 涵解釋上之所應有之掌握；至於稅務會計上對應稅或免 稅損失之認列，原不以該損失得否避免為據，上訴人以 發行人無從避免損失而主張其損失之認列與一般持有人 不同，尚乏所據。
⑶上訴意旨另指系爭損失乃相應於發行階段購入自留額所 生，苟認購自留額部分屬應稅收入，依行為時所得稅法 第24條所示收入與費用成本配合原則，逾期失效損失即 應認列為應稅損失云云，無非執著於財務會計之觀點， 對前述稅務會計因應行為時所得稅法第4條之1此特別規 定，本有就財務會計予以調整之必要性，未能認知。上 訴人以此指摘原判決違背法令，亦無可採。
㈣綜上，原判決就本件96年7月11日增訂所得稅法第24條之2第 1項前段前發行權證業務之應稅（或免稅）損益認列之所得 稅法上爭議，以斯時尚不能援引前揭法條以排除同法第4條 之1特別規定為基礎，進而為相關法律之適用，因此駁回上 訴人之訴，核所適用法規與本件應適用者並無違背。上訴論 旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項
、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 闕 銘 富
法官 楊 得 君
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日 書記官 吳 玫 瑩
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