最高法院民事判決 一○五年度台上字第一二二二號
上 訴 人 元利建設企業股份有限公司
法定代理人 蔡建生
訴訟代理人 趙文銘律師
被 上訴 人 豐馥建設有限公司
法定代理人 黃家棟
訴訟代理人 李振生律師
上列當事人間請求給付權利金事件，上訴人對於中華民國一○四
年四月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度重上
更㈡字第六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：訴外人連勝彥、連豐彥及連禎彥（下稱地主）提供坐落新北市○○區○○○段○○○段○○○○○○○○○○○○地號土地（下稱系爭土地）與伊合建，嗣於民國八十七年五月二十八日改與上訴人簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約）、合建權利金支付同意書（下稱系爭同意書），約定地主應配合上訴人辦理原監造人、承造人相關權利之拋棄，上訴人則應於取得核准變更設計建造執照後給付伊權利金新台幣（下同）二千三百萬元（下稱系爭權利金）。上訴人已於八十九年五月二十五日即取得核准變更設計之建造執照，地主亦依約於九十七年五月二十八日、同年六月十七日寄送原設計監造人閻辰昌建築師出具之設計權及監造權拋棄書（下稱系爭拋棄書），上訴人自應依約給付伊權利金等情。爰先位依民法第二百六十九條第一項規定，備位依兩造間權利金契約關係，求為命上訴人給付二千三百萬元及自九十八年十二月五日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，業受敗訴判決確定）。
上訴人則以：被上訴人前依系爭合建契約及同意書，訴請伊給付權利金二千三百萬元本息一案，業經原法院九十六年度重上字第三七號判決（下稱前案判決）其敗訴判決確定，其再提起本件訴訟，違反一事不再理原則。又系爭合建契約非民法第二百六十九條第一項規定之利益第三人契約，被上訴人無權直接向伊請求給付系爭權利金。再者，因地主違約未交付系爭拋棄書正本，伊多次定期催告，未獲置理，已於九十四年十月十一日解除系爭合建契約。另地主早於九十二年十月十七日起即陸續將系爭土地贈與他人，系爭合建契約業已陷於給付不能，伊因而於一○四年一月十五日為解除契約之意思表示等語，資為抗辯。原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命
上訴人給付二千三百萬元本息，並駁回被上訴人其餘上訴，係以：被上訴人前曾依系爭合建契約及同意書，訴請上訴人給付權利金二千三百萬元本息，固經前案判決以地主未交付系爭拋棄書，上訴人給付權利金之清償期未屆，而駁回被上訴人之請求。惟該案事實審最後言詞辯論期日為九十六年十一月二十七日，而被上訴人於本件訴訟係以地主嗣於九十七年五、六月間寄送系爭拋棄書為由，訴請給付系爭權利金，所據之原因事實既在前案判決既判力基準時點之後，自無違一事不再理原則。又依系爭合建契約第二條記載：「……其費用二千三百萬元，甲方（即地主）同意由乙方（指上訴人）逕交予豐馥建設有限公司（即被上訴人）」，堪認系爭合建契約有使被上訴人對上訴人取得直接請求權之法效意思，核屬民法第二百六十九條規定之第三人利益契約。再者，系爭合建契約第八條約定：「二、原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造承包商洛城營造有限公司營造承攬權及相關權利之拋棄，由甲方（即地主）與豐馥建設有限公司於簽立本約（即八十七年五月二十八日）後十日內連帶負責處理完成，……」，而系爭同意書約定：「乙方（即上訴人）同意於取得本合建案之變更設計核准之建造執照、棄土證明及其相關文件後七日內支付豐馥建設有限公司新台幣二千三百萬元整。」，足見系爭權利金之清償期係地主提出原建築師設計、監造權拋棄書正本後七日內。雖地主迄九十七年五月二十八日及同年六月十七日始提出系爭拋棄書，惟台北縣政府業據地主與上訴人共同出具之同意書，於八十九年十一月二十七日核准系爭建造執照變更監造人為劉祥宏建築師，有建造執照附卷可稽，自無需再由原建築師閻辰昌出具系爭拋棄書，上訴人已可依系爭合建契約履行興建房屋之義務。上訴人固曾於八十八年十一月十九日致地主函，惟僅係要求延展合建契約之完工日；其於八十九年七月六日函略以：「來函所述之變更設計申請書……等文件中之原承造人欄需用印部分，台端尚未用印完成，……隨文檢送重新打字完成之變更設計申請書（新舊版本表格）副本、變更起造人申請書副本及變更監造人申請書、變更承造人申請書等文件，爰請台端於八十九年七月三十一日前完成用印以配合建造變更事宜」，亦無催告地主及被上訴人提出原建築師設計及監造權拋棄書之意。則上訴人於九十四年十月十一日以地主經催告未提出系爭拋棄書為由而為解除系爭合建契約，自非合法。另系爭合建契約第五條約定，地主保證系爭土地無其他糾紛或第三人主張權利，且不得移轉他人，但與其配偶及子女間之產權移轉登記行為，經上訴人事前書面同意且其配偶及其子女並願同時為系爭合建契約簽約人時除外等語。地主雖未經上訴人書面同意，即分別將系爭土地應有部分以贈與為原因於九十二年、九十三年間移轉予子女或孫子
所有，有土地登記簿可稽，然系爭土地之受贈人業已提出聲明書，表示受贈時即同意受系爭合建契約之拘束，上訴人既仍得對渠等請求履行系爭合建契約，且上訴人尚未興建房屋，地主移轉登記給付義務期限未屆，並無給付不能情事，上訴人於一○四年一月十五日以系爭土地所有權移轉為由解除系爭合建契約，亦不生解約效力。依前揭所述系爭合建契約第二條、同意書之約定，上訴人於取得變更建造執照後應給付系爭權利金予被上訴人，而台北縣政府已核准本件建造執照變更，於八十九年五月二十五日變更起造人為被上訴人等四人、於八十九年十一月二十七日變更設計及監造人為上訴人委任之劉祥宏建築師，於九十年一月十九日變更承造人為五益營造股份有限公司，從而，被上訴人依民法第二百六十九條規定請求給付二千三百萬元本息，洵屬有據，應予准許等情，為其判斷之基礎。
查系爭合建契約第八條約定：「原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造承包商洛城營造有限公司營造承攬權及相關權利之拋棄，由甲方（即地主）與豐馥建設有限公司（即被上訴人）於簽立本約後十日內連帶負責辦理完成，……」等語（見一審卷㈠一六頁），是地主依約有提供原建築師設計監造權利拋棄書之義務。而證人即系爭建造執照之原建築師閻辰昌在原法院九十六年度重上字第三七號兩造間請求清償債務事件中證稱，後手要變更建造手續，要求前手放棄，主要是怕有權利糾紛等語（見一審卷㈡八八頁）。倘若非虛，上開關於系爭拋棄書之約定，似不僅供變更建造執照之建築管理機關行政程序之用，尚含原設計監造人對原起造人民事上權利之拋棄。果爾，能否謂系爭建造執照業已變更，即謂上訴人不得請求地主提出系爭拋棄書，非無研求之餘地。又查上訴人於八十九年七月六日致地主函檢附關於變更設計、變更起造人、變更監造人、變更承造人等申請書等文件，本文固僅稱原承造人欄需用印部分，請於八十九年七月三十一日前完成用印等語。惟所附之上開變更監造人申請書，其上載明經原監造人同意放棄並預留原監造人簽章欄等語（見原審更㈡卷一五七頁）。似此情形，可否謂上訴人未定期催告地主提出監造人拋棄書，亦非無疑。原審就此未詳加審究，遽以建造執照已完成監造人變更，即認地主無須再提出系爭拋棄書，及上訴人未定期催告據為上訴人不利之認定，不無可議。次查，依系爭合建契約第五條約定，地主須經上訴人事前書面同意，始得將系爭土地移轉予同時願為系爭合建契約當事人之地主子女及配偶（見原審卷㈠一五頁）。而地主未經上訴人同意，於九十二、九十三年間將系爭土地應有部分以贈與為原因移轉登記予其子女或孫子所有，為原審認定之事實。且受贈土地者係於上訴人於一○四年一月十五日以給付不能為由解除契約後，始於同年二月
十九日出具聲明書，表明願受系爭合建契約之拘束（見原審更㈡卷三一六至三一八頁）。則上訴人於上開解約時，既未書面同意地主移轉系爭土地，而受贈與土地者亦未表明願為系爭合建契約當事人，上訴人自無從在非屬契約當事人之土地上建屋，果爾，其解除系爭合建契約是否不生效力，尚非無疑。原審就此亦未研求，徒以受贈人事後已出具聲明書，及上訴人並未建屋，地主給付期限未屆為由，而認上訴人不得解除契約，殊嫌速斷。上訴意旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 蔡 烱 燉
法官 吳 惠 郁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 一 日
Ｑ
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