最高法院民事判決 一○五年度台上字第一一八四號
上 訴 人 詹月寧
徐佩妤（原名徐詩芬）
黃美娟
蔣周鼎
鄭美珍
共 同
訴訟代理人 蘇衍維律師
被 上訴 人 渣打國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 洪丕正
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
李瑞敏律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國一○四年十月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（一○三
年度重勞上更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人徐佩妤、蔣周鼎之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人詹月寧、黃美娟、鄭美珍之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人詹月寧、黃美娟、鄭美珍之上訴部分，由上訴人詹月寧、黃美娟、鄭美珍負擔。 理 由
本件上訴人主張：伊係受僱於民國九十六年七月一日與被上訴人合併而消滅，權利義務由被上訴人繼受之原新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）員工，任職期間、職務內容及薪資，各如原判決附表（下稱附表）一所示。伊任職期間工作表現良好，無不能勝任工作之情，詎被上訴人無視伊職務內容非僅銷售金融商品或放貸業務，竟僅以伊銷售等業績表現不佳為由，於九十七年十二月、九十八年二月間，依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第五款規定，預告終止與伊間之勞動契約，顯非合理。況被上訴人未依員工手冊關於績效管理政策第五點（下稱績效管理第五點）之規定，對表現不佳職員訂定績效改善計畫，並酌予相當期間改善，即逕終止勞動契約，不符解僱最後手段性原則，亦非合法，兩造間僱傭關係仍屬存在，縱被上訴人拒絕受領伊之勞務給付，亦應給付伊薪資等情，求為確認兩造間之僱傭關係存在；及命被上訴人給付伊各如原審一○○年度重勞上字二三號判決附表一編號二欄位所示之金額，及自一○一年九月十二日起至同意伊繼續提供勞務之日止，按月給付伊各如該附表一編號三欄位所示金額之
判決（未繫屬本院者，不予論述）。
被上訴人則以：上訴人各有如附表二所示不能勝任工作之情形，伊依績效管理第五點規定，進行績效改善計畫，並給予三個月改善與觀察期間，仍無法改善，伊不得已始依勞基法第十一條第五款規定，預告終止兩造間之僱傭關係，並未違反勞基法或伊工作規則之相關規定。上訴人均屬業務員，伊以其業績表現評估是否勝任工作，洵無不當等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人受僱於嗣經被上訴人合併而消滅之新竹商銀，任職期間、職務內容及離職之當月薪資各如附表一所示。次查被上訴人依勞基法第十一條第五款規定，於九十七年十二月間對上訴人徐佩妤、黃美娟、蔣周鼎；九十八年二月間對上訴人詹月寧、鄭美珍預告終止勞動契約，並於九十七年十二月三十一日及九十八年二月二十八日，交付上訴人離職證明書及給付如附表一所示預告工資及資遣費之事實，為兩造所不爭，堪認為真。按僱用人為其事業發展及永續經營，對於僱用之業務人員訂定一定量能業績目標，倘所定業績目標與受僱人之職級、薪級相當，無顯然高估致受僱人無法達成之情形，且其業績表現與附隨工作所提供客戶之專業服務息息相關，受僱人長期無法達成業績目標，經僱用人給予相當改善期間仍無法達到，即屬不能勝任工作。被上訴人為國際化企業集團，於九十六年七月一日與新竹商銀合併後，相關集團規範移入台灣，針對工作內容與性質與分行員工截然不同，屬於獨立之客戶及通路管理事務（ＣＲＭ）部門，負責理財規劃與銷售金融商品之全體理財專員（下稱理專），及投資管理部投資顧問，制頒有理專業務獎金細則（下稱業務獎金細則），規定自九十六年七月二日起，按各理專以往表現，區分職等、底薪，及訂立業績目標、業務獎金計算標準等。而商業公司以追求營業利潤為常態，業績優良與否關乎公司業務之發展及存續，不可謂不重要。且公司考量營運成本，以較高底薪僱用員工，衡情對其亦有較高期待，故依各理專之底薪、職等差異訂立業績目標，除有激勵理專創造業績以領取獎金之目的外，應許被上訴人以之作為評估理專工作表現及能力之依據。經對比訴外人安泰、兆豐國際、永豐商業及彰化商業等銀行之考績考核指標、項目、優劣評量等項，雖可認在一般銀行，業務與工作績效僅係考績評比項目之一。惟被上訴人員工手冊（下稱員工手冊）關於績效管理政策規定，係透過「財務／企業」與「價值目標」二大項目，以評量員工績效，非僅以業績為衡量標準。另依業務獎金細則所訂，理專業績之重要績效衡量指標（即ＫＰＩ），亦區分五大衡量項目，足見被上訴人績效管理或業務獎金之發給，並未偏廢工作績效或其他行為價值。至於員工手冊績效管理政策關於「表現不佳」之職員，係指連續六個月拿到績效評等「四」，或
在展現價值評等方面得到「Ｄ」而言。倘工作績效表現不佳，或行為價值須改善，或兩者兼有者，則訂定績效改善計畫（即ＰＩＰ），進入績效改善計畫程序，協助改善，進而實現被上訴人將理念化為重實效、實際且延展目標之目的，亦見未偏重工作績效或行為價值。故如員工行為價值已達標準，惟工作績效不佳，而進行績效改善計畫程序時，基於被上訴人為營利法人，為求事業發展及永續經營，自得依各理專底薪、職等差異，訂立業績目標，並以之作為評估理專工作表現及能力之依據。上訴人主張被上訴人以業績作為伊（理專）工作唯一目標與內涵，顯不合理云云，並無可取。又員工手冊關於績效管理政策所定，員工表現不佳，應訂定績效改善計畫，目的在敦促員工績效能符合期待，由經理與員工共同擬定一行動計畫，列出修訂後之財務／企業目標（ＳＭＡＲＴ）達成時間表，並進行定期檢視。員工應自主改善績效，經理則應在人資關係經理支援下給予員工適度指導。經理應闡明若員工無法在時限內作出顯著進步以達規定績效標準，可能會造成一些後果，包括交由被上訴人處置。經理與員工間正式簽核之書面紀錄應保留，並在每次檢視後寄影本予人資。又在員工手冊所繪製管理績效不佳員工流程圖中，記載在員工與主管共同簽署之績效改善計畫影本送交人資後，如員工未具體改善，應制定第二次改善計畫，再將第二次計畫影本送人資，經追蹤考核仍不能改善，始可建議上級主管解僱員工，並於備註項下，另說明監督期通常以不超過三個月為限，每次績效考核以一個月為基礎，並應給予員工一次申辯機會。另依被上訴人公布之績效改善計畫常見問題說明第四點、第八點，明白表示同仁得知績效評核結果後，即由主管與該同仁共同擬定績效改善計畫，以書面列明具體改善目標及改善方法，改善期間為三個月；績效改善計畫之檢視及輔導以一個月為單位，表現不佳員工進入績效改善計畫程序後，須進行三次績效改善計畫仍未通過，被上訴人始得為進一步處置。查被上訴人抗辯上訴人有附表二「不能勝任工作之相關說明」欄所示表現不佳之情事，並提出薪資所得資料、業績數據資料、九十七年一月至十一月業績達成率表、Ｒ３ＣＲＭ一月至十一月平均達成率排名表、後龍分行九十七年十二月份業績報表等件為證。關於詹月寧部分，其於九十七年全年度僅三月達到業績目標，其他各月無一達標，甚且達成率大多低於三成。再依其九十七年上半年度之自我考評，及與主管邱春琪之共同考核，評等均為４Ｃ，堪認詹月寧九十七年期中考評為４Ｃ，依員工手冊績效管理政策規定，進入績效改善計畫程序。依詹月寧之績效改善計畫，詹月寧在九十七年十一月、十二月之業績達成率為百分之八．二七、二六．六二，縱將其九十八年一月業績目標調降近半，當月及二月之達成率仍僅為百分之七一．五二及二八．四四，
可見詹月寧雖進行績效改善計畫程序（ＰＩＰ），仍未達業績要求。依邱春琪之證述，及詹月寧自承績效改善計畫表內容均屬正確等情，其主張被上訴人係一次要求其填寫三張空白之績效改善計畫表，違反工作規則云云，並無可取。審酌詹月寧九十七年十一月業績達成率反較十月更差；同年十二月業績達成率仍未達標，嗣雖自九十八年一月起調降業績目標近半，然當月達成率僅為原訂（未調降前）業績目標之百分之三七．三一，足見詹月寧自九十七年十一月起，雖連續執行三個月績效改善計畫程序，業績均無法提升，且距業績目標相差仍甚遠。參諸被上訴人人力資源部所製績效改善計畫工作坊、員工手冊相關規定，及邱春琪證稱其係故意依詹月寧前已達成者降低目標，俾詹月寧可達成等情，縱在詹月寧九十七年十二月五日、三十一日，及九十八年二月二十日之績效提升計劃上勾選已符合標準，九十七年十二月五日績效提升計劃建議事項並勾選「雇員在所有待改善的工作項目上均取得重大進展，未來將密切監督，確保持續進步」，惟實不能認其已通過績效改善計畫程序。關於徐佩妤部分，其於九十七年全年度僅三月表現達標，其他各月無一達標，甚且達成率大多低於二成。再依其九十七年上半年度自我考評，及與主管邱春琪之共同考核，評等均為４Ｃ。稽諸其個人自我評語及邱春琪之證述，堪認徐佩妤九十七年期中考評為４Ｃ，依員工手冊績效管理政策規定，進入績效改善計畫程序。依徐佩妤之績效改善計畫，其在九十七年八月至十二月之業績達成率，均未達業績要求。而依邱春琪之證述及徐佩妤自承績效改善計畫表內容均屬正確等情，徐佩妤主張被上訴人係一次要求其填寫三張空白績效改善計畫表，違反工作規則云云，並無可取。依徐佩妤九十七年八月至十一月業績達成率，顯見其自開始進行績效改善計畫程序，業績達成率不僅無法提升，甚至有三個月低於一成，整體表現反較九十七年上半年度更不理想，無法達到業績目標。參之邱春琪於補填績效改善計畫表時，係故意按徐佩妤之前已達成者，降低目標等情，縱徐佩妤之主管於其績效提升計畫表勾選已符合標準，或記載對待改善的工作項目上已取得重大進展，仍難認徐佩妤已通過績效改善計畫程序。關於黃美娟部分，其於九十七年二月十五日至四月十三日請產假，二至四月之業績目標即依實際上班日數調整，未將產假期間列入業績計算期間，並無黃美娟所稱被上訴人違反性別工作平等法第二十一條第二項規定之情。黃美娟於九十七年全年度並無任何一個月之表現達到業績目標，依其九十七年度上半年度自我考評，及與主管邱春琪之共同考核，評等均４Ｃ，堪認其九十七年期中考評為４Ｃ，依員工手冊績效管理政策規定，進入績效改善計畫程序。依黃美娟之績效改善計畫，其在九十七年八月至十二月之業績達成率，均未達業績要求。而依邱春琪之
證述，及黃美娟自承績效改善計畫表內容均屬正確等語，其主張被上訴人係一次要求其填寫三張空白之績效改善計畫表，違反工作規則云云，並無可取。黃美娟九十七年八月至十一月之業績達成率，雖開始略有提升，但仍未達標，有二個月達成率更低於一成，無法達到被上訴人要求之業績目標。再參之邱春琪證稱其於補填黃美娟之績效改善計畫表時，係故意降低目標，故縱黃美娟之主管於其績效提升計畫表勾選已符合標準，或記載對待改善的工作項目上已取得重大進展；或黃美娟曾於理專日本競賽排名獲全行排名第二十五名，然因保險部分競賽之獎賞由保險公司提供，加入保險業績後，黃美娟仍無法達業績標準等各情，難認黃美娟已通過績效改善計畫程序。依證人胡國信之證述，卓蘭分行於九十八年七月裁撤，並非因理財業務推展困難，且為被上訴人合併之新竹商銀，為桃、竹、苗地區本地銀行，在該區經營甚久，相較其他銀行，理應有更穩固且扎實之根基及客源。詹月寧在九十六年下半年度不僅達到業績目標，平均達成率更達百分之一一九．一五。然其進入績效改善計畫程序後，均無任何一月份達到業績要求，顯未發揮業務強項以補弱項之不足。詹月寧、徐佩妤主張卓蘭地區老人居多，又無工商業，九十七年金融風暴後，理財業務更難以推展，卓蘭分行因而裁撤；或被上訴人於九十七年間調整業績管理目標，要求以行銷存款及保險業績為主，伊保險業績表現良好云云，並無可取。另依卓蘭分行五位理專截至九十七年十一月底各員業績達成率所示，並無詹月寧、徐佩妤、黃美娟所稱詹雅雯業績不好反被留下之情形。且工作績效及行為價值均為被上訴人考評之項目，詹月寧係因九十七年期中考評為４Ｃ，進入績效改善計畫程序，於績效改善計畫中不僅持續低迷，較之九十七年上半年甚且更為低落，縱被上訴人調降近半業績標準，仍持續不能達標，未能通過績效改善計畫，縱其業績排名非全行最末，仍難推論已通過績效改善計畫。關於蔣周鼎部分，九十七年全年度僅二、三月表現達標，整年度達成率僅約五成。依其九十七年上半年度自我考評，及與主管郭錦幸之共同考核，評等均為４Ｂ，而稽諸郭錦幸之證述，堪認蔣周鼎九十七年期中考評為４Ｃ，依員工手冊績效管理政策規定，進入績效改善計畫程序。依蔣周鼎之績效改善計畫，九十七年八月至十二月之業績達成率，均未達業績要求。參之郭錦幸之證述，可見蔣周鼎係因九十七年期中考評為４Ｃ，乃進入績效改善計畫程序，九十七年九月之績效提升計畫表確係於同年十月間補填，惟內容經蔣周鼎確認無訛親自簽名追認，故被上訴人雖僅提出二紙績效改善計劃，但口頭加書面，蔣周鼎確經主管對其執行績效改善計畫，且時間至少超過六個月，難認與被上訴人之工作規則有違。蔣周鼎之上開業績達成率，不僅均未達到業績目標，且較九十七年上半年更不
理想，顯見其進入績效改善計畫程序後，業績達成率反更為低落。參之郭錦幸證稱書面改善目標都是很容易達成，但所定目標（蔣周鼎）沒辦法完全達成等情，難認蔣周鼎已通過績效改善計畫程序。至蔣周鼎在被上訴人全行之排名縱非最末，仍難為其有利之認定。關於鄭美珍部分，九十七年全年度僅一、三月達標，其他各月達成率多低於五成，更有數月不及一成。參諸證人即其單位主管蔡士龍之證述，堪認鄭美珍九十七年期中考評為４Ｃ，按員工手冊績效管理政策規定，進入績效改善計畫程序。依鄭美珍績效改善計劃，其自九十七年十月至十二月之業績達成率，依序僅百分之六．二八、八．一八、二○．一四。經依工作品質增進行動計劃表，對鄭美珍再加強輔導後，其九十八年一及二月之業績達成率，仍未達業績要求。雖鄭美珍九十七年十二月五日、十二月三十一日績效提升計畫表，提升計畫五項中之四項符合標準，十二月五日績效改善計畫建議事項勾選「僱員在部分有待改善的工作項目上取得重大進展，但尚有部分未達標準，建議持續觀察並給予指導」。惟九十八年二月二日績效改善計畫之項目，則均未符合標準，建議事項則記載「僱員在多數或主要的有待改善項目上並未取得重大進展。建議依公司相關規定辦理，主管將與人力資源部協調，作進一步的安排」。再審酌鄭美珍直屬主管蔡士龍之證述，及鄭美珍九十七年十二月五日、十二月三十一日之績效改善雖有進步，但仍未全部符合標準；且比較其九十七年七月至九十八年一月之業績表現，尤見進入績效改善計畫程序後之業績達成率反而更為低落等情，鄭美珍主張其已達成績效改善計畫表設定之目標，通過績效改善計畫。九十八年一月間係受伊母親跌倒住院，又適逢農曆春節，身心俱疲影響，第三張ＰＩＰ評鑑係草率認定未達目標云云，均無可取。至鄭美珍之業績在被上訴人全行排名雖非最末，仍難以之為有利於鄭美珍之認定。按勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應包括在內，且須雇主於踐行勞基法所定保護勞工之規定後，仍無法改善情況下，雇主始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。查員工手冊關於績效管理政策，明定管理績效不佳員工流程，進入ＰＩＰ績效改善計畫程序後，員工最終考核如未達要求，即建議上級主管解僱員工，上級主管同意後，送交人力資源部進入解僱程序。另依被上訴人績效改善計畫（ＰＩＰ）常見問題六所載「未能
通過績效改善計畫的同仁，將可自行申請轉調其他職缺（同仁於績效改善期間亦可），否則公司將進行其他適當的人事安排」。可見被上訴人對於工作績效不佳之員工，進行績效改善計畫程序，以協助其提升績效，然最終未通過績效改善計畫程序者，即有遭解僱之可能，故於績效改善期間或未能通過績效改善計畫程序後，即得自行申請轉調其他職缺，被上訴人並應為其安排適當之職缺。上訴人均屬績效不佳有待改善之員工，雖被上訴人對之實施績效改善程序，各經多次績效改善計畫程序，詹月寧、鄭美珍於九十八年二月二日，徐佩妤於九十七年十二月五日，黃美娟、蔣周鼎於同年十二月二日、十二月間，完成最後績效改善計畫程序，均未通過績效改善計畫。而自績效改善計畫程序結束，至被上訴人於九十七年十二月二十三日、九十八年二月二十三日，分別向上訴人預告將於九十七年十二月三十一日或九十八年二月二十八日終止勞動契約為止，被上訴人已留供申請轉調他職之合理期間，惟上訴人不爭執其均未請調其他職缺，甚至於收受預告終止勞動契約之通知後至契約終止為止，亦未為調職之申請，自難歸責於被上訴人。從而，被上訴人依勞基法第十一條第五款規定，預告終止兩造間之勞動契約，符合解僱最後手段性原則，洵屬有據。兩造間之勞動契約既經被上訴人合法終止，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被上訴人給付薪資，並非有據，不能准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法與判決結果不生影響，毋庸逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回（即原判決駁回徐佩妤、蔣周鼎之上訴）部分：查依被上訴人訂頒員工手冊績效管理政策關於「表現不佳」之職員，係指連續六個月拿到績效評等「四」或在展現價值評等方面得到「Ｄ」而言，為原審認定之事實。而徐佩妤在九十七年三月之業績表現有達到被上訴人要求之業績標準，復為原審所是認，則至徐佩妤於同年八月起進入績效改善計畫程序（ＰＩＰ）時，徐佩妤似無連續六個月績效評等「四」之情事，則能否謂被上訴人得將其進入上開改善程序，自滋疑問。原審未遑究明，遽認徐佩妤屬「表現不佳」職員，進而為其不利之判決，已嫌速斷。次查原審復認定依被上訴人公布之績效改善計畫常見問題說明第四點、第八點，明白表示同仁得知績效評核結果後，即由主管與該同仁共同擬定績效改善計畫，以書面列明具體改善目標及改善方法，改善期間為三個月；績效改善計畫之檢視及輔導以一個月為單位，表現不佳之員工，進入績效改善計畫程序後，須進行三次績效改善計畫仍未通過，被上訴人始得為進一步處置；被上訴人僅提出蔣周鼎九十七年九月三十日、十一月二十八日兩次ＰＩＰ績效提昇計畫表；證人即蔣周鼎之主管郭錦幸亦證稱：九十七年
十二月亦有寫ＰＩＰ績效改善計畫表，但蔣周鼎於九十七年十二月二十四日就被解僱，未執行完畢等語。果爾，可否謂蔣周鼎經三次績效改善計畫未通過，被上訴人得解僱蔣周鼎，即非無疑。原審未詳予調查審認，逕為蔣周鼎敗訴之判決，亦嫌速斷。徐佩妤、蔣周鼎上訴論旨，指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴人詹月寧、黃美娟、鄭美珍之上訴部分：按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其採證、認事及解釋並不違背法令或經驗、論理與證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審之理由。原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，認定詹月寧、黃美娟、鄭美珍（下稱詹月寧等三人）屬被上訴人所僱用績效不佳有待改善之員工，經被上訴人實施績效改善程序，均未通過績效改善計畫。而自績效改善計畫程序結束至被上訴人預告終止勞動契約，被上訴人已留供詹月寧等三人申請轉調他職之合理期間，惟詹月寧等三人未為調職之申請。是被上訴人依勞基法第十一條第五款規定，終止雙方間之勞動契約，符合解僱最後手段性原則，爰為詹月寧等三人敗訴之判決，經核於法並無違背。詹月寧等三人上訴論旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人徐佩妤、蔣周鼎之上訴為有理由；上訴人詹月寧、黃美娟、鄭美珍之上訴為無理由。依民事訴訟法四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 七 月 十四 日 最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 純 惠
法官 吳 惠 郁
法官 吳 麗 惠
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十六 日 G
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