最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第五六五號
抗 告 人 陳敬鎧
選任辯護人 楊正華律師
上列抗告人因詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一０五年六月八日駁回聲請法官迴避之裁定（一０五年度聲字
第六四六號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
聲請法官迴避經裁定駁回者，依刑事訴訟法第二十三條之規定 ，雖得提起抗告，然「不得上訴於第三審法院之案件，其第二 審法院所為裁定，不得抗告」，同法第四百零五條亦定有明文 。是聲請法官迴避經裁定駁回者，仍限於得上訴於第三審法院 之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告。倘第二審法院裁 定駁回聲請法官迴避之本案，屬不得上訴於第三審法院之案件 ，則該裁定自不得向第三審法院提起抗告。
查：
㈠本件抗告人陳敬鎧被訴涉犯民國一０三年六月十八日修正公布 施行前之刑法第三百三十九條第一項詐欺取財（三罪）罪嫌， 經台灣高雄地方法院一０二年度易字第一三五號判決後，提起 第二審上訴，由原審法院以一０三年度上易字第五七四號刑事 案件（下稱系爭案件）審理中。以上各情，有相關起訴書、判 決在卷可按。
㈡核系爭案件係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列，不得 上訴於第三審法院之案件。則抗告人向原審法院聲請承審系爭 案件之法官、審判長法官迴避，既經以原裁定駁回，揆諸首揭 說明，自不得抗告於本院。
抗告人對原裁定提起抗告，洵非適法，應予駁回。又：上開不得抗告之規定乃法律之明文，要不因原裁定正本誤 載「如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院（指原審法 院）提出抗告狀」之旨而受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段，裁定如主文。 中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 洪 昌 宏
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十五 日
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