最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九○四號
上 訴 人 許文耀
選任辯護人 何曜男律師
上 訴 人 許文連
選任辯護人 石繼志律師
郭峻豪律師
上 訴 人 莊錦聰
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○四年十二月三十一日第二審判決（一○四
年度上訴字第三二八、七八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署一○二年度偵字第二三三五三、二三四八○、二六五一二
、二八四○八、二八四二六、二八六八五、二九○五八號，一○
三年度偵字第一六二○○、一四五四二、一六○二五號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依 憑上訴人許文耀及許文連於偵、審中之自白，上訴人莊錦聰 於審理時之自白，共犯陳文正、粘正忠及王順和（以上三人 ，已經判處罪刑確定）之自白，及通訊監察錄音譯文、查緝 照片、鑑定書，暨扣案之愷他命等證據資料之調查結果，綜 合研判，資以認定上訴人等有原判決事實欄（下稱事實欄） 二所載共同運輸愷他命；莊錦聰有事實欄三所載之共同運輸 、私運愷他命之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分不當 之科刑判決，依有利之行為時法，改判仍論處許文耀、許文 連共同運輸第三級毒品罪刑；莊錦聰共同犯運輸第三級毒品 共二罪刑（事實欄三部分，想像競合犯懲治走私條例第二條 第一項之走私未遂罪），已詳述其依憑之證據及認定之理由 。從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴意旨：
㈠、許文耀略以：⒈台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署 ）為本案之偵查機關，其函覆內容之依據及證據為何？未具 體說明。許文耀於第一時間在法務部調查局已說明毒品係許 文連託許文耀帶進來的，雖然高雄地檢署表示拘提許文連係 根據通訊監察紀錄，然從本件卷證觀察，許文連涉案並不明 確，乃因許文耀之供述始加深、加強對於許文連之查緝，顯 然係因許文耀之供述，始查獲許文連。⒉許文耀並不知所運 輸之貨品中有愷他命，許文連雖供稱有請許文耀帶「Ｋ」他 命，但亦稱：許文耀不一定知道，許文耀倘知悉係愷他命即 不會代運，亦不可能於中國公安於海上查緝時，不予丟棄。 可見許文耀並無運輸愷他命之故意。⒊原判決量刑時，未審 酌許文耀於偵、審中均自白犯罪，量處有期徒刑六年，顯然 不當云云。
㈡、莊錦聰略以：⒈法務部調查局南部地區機動工作站（下稱調 查局南機站）雖函覆民國一○四年三月十七日查獲大陸籍男 子龔金山走私安非他命毒品案，與莊錦聰提供之訊息尚無關 連等語，惟上開函件不能排除調查局南機站為延攬功勞，而 不願據實陳述係依據莊錦聰之供述始查獲，且屬於審判外之 陳述，不得作為證據。⒉原審未依職權傳喚吳東易訊明實情 ；亦未向調查局南機站調取上開函文所敘之通訊監察相關資 料，自屬調查未盡。⒊檢調單位確實依莊錦聰之供述查獲大 陸地區之龔姓男子，原判決未依毒品危害防制條例第十七條 第一項減輕或免除其刑，適用法則不當。⒋調查局南機站於 一○二年九月二十八日對於「笙宏號」貨輪所為之搜索，業 經台灣高雄地方法院以一○二年度急搜字第二二號刑事裁定 予以撤銷，故此部分搜索扣押之物品，不能作為證據；而「 海順財號」漁船係行政院海岸巡防署、調查局南機站動用大 批警力，以武力將陳文正等人自公海強制押回高雄港搜索， 此部分之搜索顯非自願性同意搜索，原判決援用此部分搜索 扣得之證物，採證違法。⒌原判決關於「笙宏號」貨輪部分 ，認定查緝地點為公海，乃我國領域外，其私運之禁藥係於 我國領域外所為，非刑法效力所及而不罰，故不另為無罪諭 知；然而，「海順財號」漁船，同樣係於公海查獲，同樣係 運送愷他命禁藥，原判決竟認定想像競合犯懲治走私條例未 遂，理由前後矛盾。⒍原審辯護人已於一○三年八月十九日 具狀表明莊錦聰自白犯罪，要求提訊莊錦聰，然檢察官未予 提訊，且高雄地檢署係於同年八月二十一日提起公訴，同年 月二十二日始繫屬於高雄地方法院。莊錦聰既然在檢察官將 卷證移送法院前，委請律師表明自白犯行，要求提訊，檢察 官未予提訊，仍應認已充足偵查中自白之要件，關於莊錦聰
以「笙宏號」貨輪運輸愷他命部分，原判決未依毒品危害防 制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，適用法則不當。⒎ 原判決未就科刑資料為調查，且莊錦聰僅係幫綽號「阿春」 男子代為傳話，並非貨主或主導運輸毒品之首謀，也未從中 賺取代價或利潤，扣案毒品並未流入市面，原判決竟撤銷第 一審判決，改判較重一倍之罪刑，自屬不當云云。㈢、許文連略以：⒈原判決認定許文連有依毒品危害防制條例第 十七條第二項及證人保護法第十四條第一項減輕其刑之事由 ，二次減刑結果，判處有期徒刑四年六月，較之第一審所處 二年六月，多出二年，顯然不當。⒉本件許文連遭判處有期 徒刑四年六月（減刑二次），許文耀被處有期徒刑六年（減 刑一次），莊錦聰被處有期徒刑九年（未減刑），依此換算 ，許文連並非由九年往下減，而是由十八年往下減二次，明 顯為共犯中被判最重者，然而，許文連為犯罪後態度最佳者 ，卻遭量處最重之刑，原判決顯然不當云云。
四、惟查：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指 第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第一 百五十九條之五第一項，亦有明文。乃學理上所稱「同意法 則」。又被告以外之人於審判外言詞或書面陳述，不限於當 事人於同意作為證據當時已經存在，即事前同意，請求調查 ，嗣後始取得者，亦不排除有其適用。查原判決引用調查局 南機站一○四年十一月二日調南機緝字第○○○○○○○○ ○○○號函，作為證據。係因莊錦聰於原審聲請向高雄地檢 署及調查局南機站函詢：是否因莊錦聰提供相關情資，調查 局始將此情資轉提供予大陸公安部禁毒局，兩岸根據莊錦聰 之供述之線索，方於一○四年三月十七日在大陸石獅市沿岸 查獲大陸地區龔姓男子，並扣得安非他命一千三百六十六公 斤一情？原審審酌後，認有調查之必要，經徵詢當事人兩造 意見，均無異議後，乃依莊錦聰聲請發函調查局南機站之結 果（見上訴字第七八七號卷第二十六頁正反面上訴理由狀、 第八十五頁準備程序筆錄）。可知上開調查局南機站函文關 於大陸地區龔姓男子走私安非他命查緝經過之書面陳述，係 依據莊錦聰於原審調查證據之請求及方法所得。故應認莊錦 聰於聲請調查證據時，事先已同意調查局南機站承辦人員以 審判外之書面函覆，作為證據。況原審審判長於審判期日，
就上開公函經提示，並告以要旨，莊錦聰及其辯護人俱未爭 執其證據能力，僅陳稱函文與實情不符云云（見原審上訴字 第七八七號卷一七八、一六九頁）。依首揭說明，上開函文 ，自有證據能力。莊錦聰上訴意旨⒈指稱調查局南機站之公 函無證據能力云云，顯非依據卷內資料具體指摘，自非適法 之第三審上訴理由。
㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指 被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販 賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而 所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證， 使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 （或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣 後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性。原判決已說明：許 文連所持用之電話早已執行通訊監察，在案發當時即有犯罪 嫌疑偵辦中，並非因為許文耀之供述而查獲，有高雄地檢署 函覆在卷可查；莊錦聰雖稱：曾提供情資給調查局南機站查 獲大陸龔姓男子云云。惟向調查局南機站及高雄地檢署函詢 結果，調查局南機站據覆略以：「…本站確於一○四年三月 十七日與大陸公安部禁毒局合作破獲陸籍男子龔金山等人， 以金旅順快艇走私安非他命毒品案件，惟該案使用之快艇係 本站前於一○二年十月間偵查中發現，經長期監控後破案， 與莊錦聰提供之訊息尚無關連。…」高雄地檢署則覆稱：「 一○四年三月十七日查獲走私出境安非他命一千三百六十六 公斤係法務部調查局南部地區機動工作站根據監聽所破獲之 案件，與莊錦聰無關」等語，有調查局南機站一○四年十一 月二日調南機緝字第○○○○○○○○○○○號函及所附調 查筆錄、高雄地檢署雄檢欽黃一○三偵一四五四二字第○○ ○○○○號函可按等語綦詳（見原判決理由參、三之㈣）。 況依莊錦聰及辯護人於原審所主張因莊錦聰供述，檢調因而 於一○四年三月十七日在大陸石獅市沿岸查獲走私出境之安 非他命一千三百六十六公斤一節（見原審上訴字第七八七號 卷第二十六頁刑事上訴理由狀，第八十五頁原審準備程序筆 錄），亦係指查獲該龔姓男子涉及運輸安非他命，並非主張 龔姓男子為本件運輸第三級毒品愷他命之其他正犯、共犯， 而不具關連性，自無上開減輕其刑規定之適用。許文耀上訴 意旨⒈及莊錦聰上訴意旨⒊所指，與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，不相適合。
㈢、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查 ，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後 ，認為事實猶未臻明瞭，為發見真實，法院始有對與待證事 實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據， 依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否， 事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。如待證事 實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即 不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。卷查原審於審 判期日，審判長就上開調查局南機站及高雄地檢署一○四年 十一月二日函及所附調查筆錄，經提示告以要旨後，詢問莊 錦聰及其辯護人之意見，辯護人答稱：「認為南機站有隱瞞 部分事實，他們的公文與實情不符，實際上線索是被告提供 的。針對高雄地檢署的公文…對於公文沒意見」，莊錦聰答 稱：「同辯護人所言」；另經詢以：「尚有何證據請求調查 ？」其等均稱：「無」等語，有審判筆錄可稽（見原審上訴 字第七八七號卷第一七八、一六九頁）。且在原審辯論終結 前，亦未曾聲請為證據之調查。原審依法調查後，審酌該項 證據之證明力，於判決內載明如何取捨判斷之理由。就檢調 未因莊錦聰供出來源，查獲其他正犯或共犯一節，已依憑卷 內證據資料認定明確，原審未另為其他無益之調查及說明， 自無違法之可言。莊錦聰上訴意旨⒉所指，自非適法之第三 審上訴理由。
㈣、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第一百五十八條之四定 有明文。申言之，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序所取得之證據，其證據能力之有無，仍屬審理事實之法院 得予審酌之事項，並非當然無證據能力。卷查調查局南機站 於一○二年九月二十八日對於「笙宏號」貨輪所為之逕行搜 索，業經台灣高雄地方法院以一○二年度急搜字第二二號刑 事裁定予以撤銷，固有該院刑事裁定附卷。然此部分搜索扣 得之愷他命等物品，已經共犯許文連自白為「笙宏號」貨輪 運輸之毒品，以及運輸毒品對於社會危害甚鉅，無需贅言。 是以原判決採為本件論罪之依據，自屬依上開規定審酌人權 保障及公共利益維護之均衡結果，所為之認定，乃事實審法 院採證權限之行使，不能指為違法。又一○三年二月十八日 六時二十分許，調查局南機站及行政院海岸巡防署人員，係 在「海順財號」船長陳文正同意登檢及陪同駛回高雄港第五 海巡碼頭進行搜索，扣得本件運輸、私運之愷他命一情，有 陳文正警詢筆錄在卷可查（見偵字第一六○二五號卷第十五
、十六頁）；再者，「笙宏號」貨輪為巴拿馬國籍，「海順 財號」為我國籍漁船，雖本件所為均係於公海查獲，惟就私 運管制物品愷他命部分，因刑法第三條「在中華民國領域外 之中華民國船艦或航空機內犯罪者，以在中華民國領域內犯 罪論」，原判決因認莊錦聰等以「海順財號」私運愷他命部 分，同時觸犯懲治走私條例之私運管制物品未遂罪；「笙宏 號」貨輪此部分所為，則屬領域外行為，乃刑法效力所不及 ，已詳敘其理由（見原判決理由參、二之㈢⒈⒉；肆、四） ，於法尚無不合。莊錦聰上訴意旨⒋⒌均非依據卷內資料具 體指摘原判決如何違法。
㈤、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以 判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新事 實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原判決依許文耀 之自白及相關證據資料，認定許文耀有本件犯行，已如上述 。許文耀上訴意旨⒉否認有運輸愷他命之故意，而重為事實 之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
㈥、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。 原判決就其事實欄二「笙宏號」貨輪運輸愷他命部分，莊錦 聰未於一○三年八月十三日檢察官偵查終結前自白此部分犯 罪，已詳敘所依憑之證據及其認定之理由，並說明：莊錦聰 所辯其於本案卷宗移送法院前，已委請辯護人具狀要求檢察 官提訊以自白犯罪，因認莊錦聰已於偵查中自白云云，不足 資為有利之認定，尚無上開減輕其刑規定之適用等語甚詳（ 見原判決理由參、三之㈡、⒊）。莊錦聰上訴意旨⒍仍執原 審所不取之主張，再事爭執，要求減輕其刑，自非合法上訴 第三審之理由。
㈦、刑事訴訟法第三百七十條第一項前段規定：「由被告上訴或 為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑」，此即所謂不利益變更之禁止；此項限制，於檢察 官或自訴人為被告之不利益而合法上訴者，不適用之。又刑 之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以 行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀 而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指 摘為違法，以為第三審上訴之理由。本件於第一審判決後， 檢察官已就上訴人等運輸第三級毒品部分，為其等不利益而 提起上訴，則原判決關於上訴人等犯上開各罪，改判諭知較 重於第一審判決之刑，並無違背不利益變更禁止原則；原判
決就上訴人等之犯行，已各以其等責任為基礎，就其販賣運 輸第三級毒品各罪，分別依累犯加重及毒品危害防制條例第 十七條第二項減輕其刑後，均審酌刑法第五十七條各款所列 情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違罪責原則或公平 原則，即不得遽指為違法。許文耀上訴意旨⒊、莊錦聰上訴 意旨⒎及許文連上訴意旨，指摘原判決量刑不當，無非就原 判決明白論斷之事項，執憑己見，任意指摘。至上訴人等其 餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採 證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝 節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫 詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十二 日
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