最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一八四八號
上 訴 人 韓玉潔
選任辯護人 張績寶律師
上 訴 人 邵中杰
選任辯護人 陳學驊律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０
四年二月十日第二審判決（一０二年度上訴字第二四三二號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一八九０三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於韓玉潔犯結夥三人以上強盜以及邵中杰部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（韓玉潔犯結夥三人以上強盜及邵中杰）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人韓玉潔共同犯恐嚇取財罪及邵中杰部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處韓玉潔、邵中杰共同犯結夥三人以上強盜罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中部分之人實行犯罪，其未參與實行之共謀者，為共謀共同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，故須依積極證據證明之。從而共謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。依原判決事實欄（下稱事實欄）之記載，係謂韓玉潔因不滿簽發面額新台幣（下同）一百八十萬元本票及將其位於桃園市桃園區國際路之房地過戶登記予魏○賢，乃與邵中杰以及真實姓名年籍不詳之成年男子二人基於為韓玉潔不法所有之犯意聯絡，由邵中杰夥同該等成年男子持外型類似手槍之物強押魏○賢上車，要求魏銘賢簽發面額七百萬元之本票，該二名男子除以「我們都是通緝死刑犯，不差你一條命，不簽的話，就斃了你」等語恫嚇魏○賢外，並持該類似手槍之硬物，動手毆打魏○賢頭、臉及身體，魏○賢因而受有頭部外傷併臉部、鼻部瘀腫、左胸壁、前胸部、後背部疼痛等傷害，且因不堪毆打至使不能抗拒而被迫簽發面額三百萬元之本票交予邵中杰等情，並論以韓玉潔、邵中杰共同犯結夥
三人以上強盜之罪（見原判決第五頁、第二九頁倒數第五行以下）。似係認定韓玉潔僅參與共謀，而未參與實行強盜魏○賢財物之犯罪構成要件行為，係屬共謀共同正犯。如若無訛，則韓玉潔究竟如何與邵中杰以及不詳姓名男子等人謀議及與彼等謀議之內容如何，自應依積極之證據予以證明。乃原判決事實並未明白認定，理由內固依憑相關通聯紀錄說明韓玉潔以電話與邵中杰保持聯繫，全程掌控狀況，然似僅止於證明二人間有通聯之事實，如何可資憑斷係以推由邵中杰以結夥三人之方式進行所指強盜犯行為其等謀議之內容，理由內未說明所憑之證據及其認定之理由，案關韓玉潔、邵中杰有否所指本部分犯行之判斷，原審未進一步論載，自有可議。又倘邵中杰等人自始即攜帶類似手槍之硬物，並持以重擊魏○賢成傷，且傷勢非輕（見原判決第十八頁倒數第六行以下），何以僅成立刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上強盜罪，而非結夥三人以上攜帶兇器強盜罪？原判決未予調查釐清，亦有理由不備之違誤。㈡、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。蓋證人之陳述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人非以實際經驗為基礎之傳聞或推測之證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。依原判決之記載韓玉潔、邵中杰始終否認本部分犯行，理由內並採納證人黃○明於第一審關於魏○賢係遭邵中杰強押上車簽署本票，並表示係韓玉潔所犯等證言，為認定韓玉潔、邵中杰本部分犯罪之部分論據，且執以說明魏○賢供證被害情節非虛，互核相符之理由（見原判決第十八頁第一至四行）。但黃○明似未參與本部分之犯罪，亦未在場，則黃○明所證上情，似係聽聞證人魏○賢之詞，並非以實際經驗為基礎，縱於審判期日對此傳聞證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，自不得作為證據，原判決並未敘明該證言何以具實際經驗為基礎而具證據能力之理由，即採為韓玉潔、邵中杰本部分犯罪之部分證據，除有理由欠備之違法外，亦與證據法則相違。韓玉潔、邵中杰上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認本部分有撤銷發回更審之原因。貳、駁回（韓玉潔行使以及共同行使偽造私文書《即事實欄、 》）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認定韓玉潔有事實欄、所載行使偽造私文書犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判部分仍依想像競合犯，從一重論處韓玉潔共同犯行使偽造私文書罪刑以及犯行使偽造私文書罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能指為違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決依憑韓玉潔及同案被告黃○明（經判處罪刑確定）坦承所載相關行使及共同行使偽造私文書犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，而為韓玉潔該部分有罪之認定，已於理由內敘明憑為判斷韓玉潔為賺取差價，迭以內容不實之偽造文件轉交魏○賢而行使之犯行，部分與黃○明間有犯意聯絡與行為分擔，已該當行使以及共同行使偽造私文書罪構成要件等情，其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定韓玉潔本部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，韓玉潔既已參與共同行使偽造私文書犯罪行為之實行，縱係推由黃○明持以對魏○賢為行使，亦僅分工不同，屬韓玉潔與黃○明之行為分擔，無礙須就該部分犯罪事實共同負責之認定，論以前揭行使偽造私文書罪之共同正犯，無適用法則不當之違法。至於卷附台灣桃園地方法院一０一年度桃簡字第八七三號民事簡易判決，僅係確認韓玉潔與魏○賢間實際存在本票債權之範圍，無礙韓玉潔有上揭行使偽造私文書犯罪事實之認定。韓玉潔上訴意旨泛謂僅黃○明與魏○賢接觸，或係受張○順設局陷害等情，指摘原判決該部分違法，係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、刑法處罰偽造文書之罪，旨在保護文書之實質真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，惟衹須就客觀上為一般觀察，公眾或他人事實上有因此受損害之虞即足，有無實質受損
害，並非所問，且所謂損害，亦不以經濟價值為限。原判決就事實欄所載，韓玉潔擅自利用不知情之代書偽刻「陳○萬」之印章，持蓋於所示之不動產買賣契約書，且於其上偽造「陳○萬」之署押而偽造私文書，分別持以交付魏○賢以及向渣打國際商業銀行申辦貸款而為行使，客觀上觀察，已足使他人誤認陳○萬確有同意或授權製作該不動產買賣契約書，所為已該當行使偽造私文書，足生損害於陳○萬之犯罪要件，理由內已為合理之論斷，與經驗法則及論理法則俱屬無違，該部分論以行使偽造私文書之罪，並無不合。韓玉潔上訴意旨猶以陳○萬無實質損害，不該當偽造私文書要件云云，係就原審採證認事之職權行使，持憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈢、行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。韓玉潔所犯二次行使偽造私文書行為，依一般社會觀念，時間差距上明顯可分，在刑法評價上各具獨立性，並非一個行為之持續動作，原判決因認係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予以分論併罰，並無不合。上訴意旨以未論以一罪云云，指摘原判決該部分違法，不無誤解。㈣、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。證人陳○萬、張○順於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就韓玉潔有否相關行使偽造私文書之待證事項進行交互詰問（見第一審卷㈡第一一五頁以下審判筆錄），已確實保障韓玉潔之對質詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。韓玉潔於原審猶以係遭渠等陷害云云，請求再行傳喚，原判決以事證明確，未再行傳喚調查，不能指為違法。又稽之原審筆錄之記載，受命法官於各次準備程序期日，依刑事訴訟法第二百七十九條、第二百七十三條第一項為所示事項之處理時，韓玉潔已陳述其上訴要旨及對第一審判決所認定本部分事實之意見，受命法官並當庭提示相關證人及同案被告
歷次供述、書證等卷證資料，逐一詢問韓玉潔及其辯護人關於證據能力之意見，並曉諭為證據調查之聲請（見原審卷第一０五頁背面至第一一二頁、第一三三頁背面至第一三九頁），於審判期日，經審判長依序踐行相關之證據調查程序，於調查證據完畢後，始進行訊問被訴相關之犯罪事實，給予其陳述意見及辯解之機會，其後於言詞辯論程序，除進行事實及法律之辯論，並予韓玉潔對科刑範圍表示意見及最後陳述之機會（同上卷第一九二頁背面以下審判筆錄），所踐行之訴訟程序，於法並無違誤。韓玉潔上訴意旨任意指摘原審未給予其供出實情及陳述意見之機會，顯非依據卷內資料而為指摘，非適法之第三審上訴理由。㈤、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決理由內已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，兼顧韓玉潔較諸同案被告黃○明相關有利與不利之科刑資料，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為韓玉潔本部分二罪刑之量定，客觀上未有逾越法定刑度或濫用其裁量權限之違法情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無韓玉潔所指量刑過重之違法。此外，韓玉潔本部分上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認該部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。韓玉潔關於上開得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上或實質上一罪關係不得上訴第三審之（修正前）詐欺取財部分以及盜用印文部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
叁、韓玉潔犯共同詐欺取財罪（即事實欄）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人韓玉潔另犯事實欄四所載共同詐欺取財案件，原審依（修正前）刑法第三百三十九條第一項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，韓玉潔猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 蔡 國 在
法官 楊 力 進
法官 黃 瑞 華
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十六 日
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