最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一八一五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 林玉如
選任辯護人 蔡將葳律師
被 告 潘明利
選任辯護人 周振宇律師
被 告 林輝雄
選任辯護人 林伯祥律師
沈佳儀律師
被 告 林家弘
選任辯護人 葉武侯律師
被 告 杜春生
連正勝
蘇育民
曾維廣
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○四年九月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第三
一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第
三九二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告林玉如、杜春生、連正勝、 潘明利、林輝雄、蘇育民、曾維廣、林家弘部分之科刑判決 ，改判均諭知無罪，固非無見。
二、惟查：
㈠、原判決依憑屏東縣政府於民國九十六年一月十八日訂定「屏 東縣政府對民間團體補助經費作業要點」規定，屏東縣政府 對民間團體申請補助，渉及採購事項，應依政府採購法等相 關規定辦理，並應詳予審查核定，如發現成效不佳、未依補 助用途支用、虛報、浮報或其他違規等情事，除應追繳全部 或一部款項外，得視情節輕重對該團體停止補助一年至五年 。足見屏東縣政府對於議員建請補助民間社團，有實質審查 權。且亦經證人即屏東縣政府主計處長楊高贊、民政處宗教 禮俗科長黃河清、科員蘇可華、李凱姬、研考處管制考核科 長陳妤甄、科員林媗如證述明確。是縣議員建請補助單所載 關於補助款僅具「建議」性質，屏東縣政府收取各教會補助 申請及議員建請補助單後，尚須依屏東縣政府對民間團體補 助經費作業要點詳予審查，該補助計畫是否符合規定，並決 定補助金額多寡，全額補助或部分補助，經核定通過後，再
通知受補助教會，俟受補助教會陳報擬受補助計畫相關文件 ，經主管機關審核符合規定後，受補助教會尚須依計畫執行 ，並檢附原始憑據等以辦理經費核銷。故審核補助計畫是否 符合規定及撥款、經費之核銷等事宜，均由屏東縣政府相關 主管機關負責實質審核，而各教會申請屏東縣政府予以補助 ，議員並無審核、執行之權限，議員建請補助僅具建議性質 ，屏東縣政府應依「屏東縣政府對民間團體補助經費作業要 點」詳予審查，並非僅憑議員建請補助單即以補助，自無因 議員建請補助因此陷於錯誤等情，資為被告等無罪之判決。 然查依原判決所引之證人即屏東縣政府主計處長楊高贊就九 十六至九十八年度間辦理「屏東縣政府對民間團體補助經費 作業要點」之業務內容，於原審時證稱：「（為何本案議員 建議的案子沒有參加比價？）因為是補助出去的，並不是縣 政府採購完才交給民間團體，而是直接補助給民間團體去進 行採購。是計畫先報給縣政府，縣政府同意後，民間團體採 購完，再檢據來報請補助款，並不是縣政府買完後再交給民 間團體。（所以才不需要適用小額採購的規定來辦理？）縣 政府本身會請他們依據政府採購法相關規定來辦理。（議員 簽單的部分，縣政府可不可以就申請採購案的項目或金額刪 減？）會尊重業務單位簽辦，我印象中好像沒有刪減過。（ 為何沒有就議員採購案的物品價格作實質上審核價格是否相 當？）因為我們不是採購，無法做市場價格的判斷。」、「 （這些經費需要驗收嗎？）因為是補助給民間團體，所以是 民間團體辦理驗收。……（這些經費是否需要實報實銷？） 是，在縣政府所核定的額度內實報實銷。（你們最後審核單 據只是形式審核？）是依據支出憑證處理要點是否有上面的 要件審核，主計處沒有調查實際憑證是否實在。」、「（主 計單位關於支出這些品項和價格是否合理或過高，你們有審 查的權限嗎？）除非知道品項是我們曾經買過、熟悉的東西 才會處理，如果有的話我們會通知業務單位，告訴他價格可 能有點不合理，由業務單位處理。（核銷的申請會退回嗎？ ）這種是會先做計畫給縣政府，在核銷範圍內已經確定了， 我們最後是看總額的部分，例如原來核准總額是新台幣（下 同）九萬元，會同意九萬元核銷。」、「（若議員的建議案 符合在六百萬元內，你們是否只做形式上的審查，不做實質 的審查？）在我們主計處本身是作預算的控管，至於業務單 位有無做審查我不清楚。……（你們對議員的建議案有無實 質的審查權？）主計處本身是作預算的控管。……（提示審 核支出憑證概算，為什麼電腦等相關設備購買的物品品名只 有記載筆記型電腦，但卻無記載廠牌、型號？這樣也可以准
嗎？）只就預算額度內來控管。（在檢察官訊問時，你為什 麼會說若明顯價格過高，會退回承辦單位？）是指我們常買 的東西的話。（本案作業的流程看起來完全沒有控管，採購 電腦不用記載廠牌、型號嗎？）這個案子沒有到我的手上， 雖然上面有我的職章，但不是我親自核章。」等語（見原審 卷四第七二至七九頁）。證人即屏東縣政府民政處宗教禮俗 科科員蘇可華於第一審時證稱：「（每位議員申請採購補助 給民間團體，採購的項目、設備，縣政府有無單位監督或考 核？）我們依據要點作書面審查，看是否符合要點的規定。 （採購的機器設備，縣政府有無派人比價過？）沒規定要比 價。（是報多少就核定多少嗎？）在我們核定補助的額度內 報銷。」、「（本案議員及其他議員都曾經申請建議貴單位 對教會團體採購電腦設備，你有無發現採購的價格單價太高 ？）因為申請時會附概算表，只有大約的金額，關於電腦設 備的價格我們不是採購人員，也不是主、會計人員，不曉得 時價的價格，且每種電腦設備的價格差很多，他們的概算表 都只有寫電腦設備一式及多少錢，我不曉得所謂太高或太低 ，我們只做書面審查，他們附的概算表資料齊全了，我們就 受理。」等語（見第一審卷四第一六○至一六一頁）。證人 即屏東縣政府民政處宗教禮俗科科長黃河清於第一審時證稱 ：「（之前我們傳訊科員蘇可華，他說研考處登記以後送到 你們宗教禮俗科就幾乎都通過。）原則上我們審核有兩個重 點，一個是被補助人的資格，一個是計畫採購的項目，如果 資格不符或採購項目不符我們就會退件。（如果資格和項目 都符合你們就會准許？）對。（採購物品的品項和價格你們 如何審核？）這部分我們沒辦法審核，我們是透過結算來控 管，因種類太多。……我們主要是審查對象和買的東西。… …（如果申請單位以少報多你們會准許嗎？）我們有一陣子 是會抽查，抽查申請單位採購的品項，由宗教禮俗科會主計 和研考處一起抽查。」「（抽查包不包括到市面去詢價、比 價？）印象沒有詢價過。」「（如果以少報多你們也不知道 ？）不知道。（如果你們主辦科知道品項以少報多，你們會 不會准許？）不會。」等語（見第一審卷六第十六頁、第十 七頁）。證人即屏東縣政府研考處管制考核科科長陳妤甄於 第一審時證稱：「（提示佳義天主堂申請案之支用明細表， 研考處對內容有審核）？沒有。只有登錄經費。（十萬元以 上與未達十萬元有無差別？）我們沒有審核，只管登錄經費 ，不管金額多少，是否公開招標，由業務單位負責，是否補 退件也是。……（剛才提示的支用明細表內僅泛指電腦、燒 錄器及作業系統，與一般行政機關的採購即使是十萬元以下
也會指明廠牌、型號、規格，但這些支用明細表都沒有，縣 政府都這樣做的嗎？）我們研考處只有做經費的登記後，就 送業務單位審核，對申請內容並沒有審核，看是否超過年度 預算。」等語（見第一審卷五第四十頁反面至四一頁）。證 人即屏東縣政府研考處管制考核科科員林媗如於第一審時證 稱：「（你們研考科管理什麼？）我們沒有審核項目，只登 記經費。（他們遞狀內容及採購何物品都不管？）對，只依 申請的經費登記而已。……（概算表、支用明細表內只登載 採購項目，並無品牌型號，你們也不管嗎？）我們不管，案 件進來我們只負責登記經費，其他交給業務位。（業務單位 蘇可華小姐說只要你們研考科登錄的他們就同意，有何意見 ？）他們是業務單位，我們只有登記經費，之後就交給業務 單位。」等語（見第一審卷五第四二頁反面至四三頁反面） 。綜合渠等證述，屏東縣政府就該筆預算之編列，主要目的 既在表達地方政府對民意代表所提出建議之尊重，民意代表 如提出具體建議，主計單位就民意代表建議補助各該團體所 附之憑證，僅審查被補助人的資格，計畫採購的項目，是否 在核定的補助額度內報銷，是否符合該科目預算執行範圍、 建議補助額度是否超支、原始支付憑證是否經過該單位內部 完整的核銷審核程序，並未一一實質審查憑證是否實在，採 購之品項、價格是否合理，是否與補助之目的相符，亦即不 為補助目的與實際支用情況之審查，似僅為形式審查，原判 決認屏東縣政府對於議員建請補助民間社團，有實質審查權 ，審核補助計畫是否符合規定及撥款、經費之核銷等事宜， 均由屏東縣政府相關主管機關負責實質審核，議員建請補助 僅具建議性質，屏東縣政府並非僅憑議員建請補助單即以補 助，自無因議員建請補助因此陷於錯誤可言。所為論斷，與 所引上開證人之證述並不相符，不無採證違法之違失。㈡、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事 實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事 實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂 罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申 言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須 其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其 犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之 罪名，予以適用刑罰。又貪污治罪條例第五條第一項第三款 之「職務上之行為收受賄賂」係公務員就其職務上之行為收 受金錢或財物為其成立要件；同條第二款之利用職務上之機 會詐取財物罪，係公務員利用職務上之機會，假冒其具有該 項職權，以積極作為致他人陷於錯誤，或消極利用他人之錯
誤而詐取財物。因該兩罪俱係具公務員身分之人，以不法手 段領得財物為其構成要件之主要事實，其客觀構成要件之主 要事實雷同，僅因行為人不法領得之原因有所不同而已。且 就被害人而言，其交付財物之目的均屬相同，僅其就行為人 有無職務上之權力認知有所不同而已。本件依檢察官起訴書 記載：林玉如、黃順發、杜春生、連正勝、潘明利及林輝雄 等六人於九十五年三月至九十九年三月間均擔任屏東縣政府 之縣議員，屬民選之公職人員，為依法令服務於地方自治團 體而具有法定職務權限之公務員，利用屏東縣政府每年編列 六百萬元地方建設經費予每位縣議員統籌運用，其中二百八 十萬元用於設備採購，而縣議員具有申請補助建議權限之機 會，……透過擔任潘明利義務助理之蘇育民聯繫電腦廠商「 睿亨企業社」之負責人曾維廣及「允超資訊有限公司」負責 人林家弘，明知依據「屏東縣政府對民間團體補助經費作業 要點」規定，採購應檢具支出憑證且如實核銷，共同基於意 圖為自己不法所有，於九十六年間，由蘇育民找曾維廣擔任 電腦廠商，九十七年至九十八年間另由曾維廣找林家弘加入 共同擔任電腦廠商，均由蘇育民負責接洽林玉如等六位議員 ，由曾維廣（九十六年部分）或曾維廣與林家弘（九十七年 、九十八年部分）負責接洽六位議員之選區內之不知情之八 十一間教會人員，假意協助該教會人員向屏東縣政府爭取補 助經費以採購投影機設備（九十六年部分）及筆記型電腦等 相關電腦設備（九十七年、九十八年部分），由曾維廣或林 家弘出面藉協助各教會人員備製申請函、計畫表、概算表及 相關附件資料之便，提供由蘇育民與曾維廣（九十六年部分 ）或蘇育民、曾維廣及林家弘（九十七、九十八年部分）共 同浮編之概算表，九十六年間投影機設備由曾維廣負責出貨 予教會，曾維廣並與蘇育民約定每組申請案需給付二點三至 二點五成之回扣予蘇育民與上開六名議員，而曾維廣則分配 核發之補助款約一成之利潤；九十七年至九十八年間部分， 筆記型電腦部分係由林家弘出貨予教會，傳輸器部分係曾維 廣先以每組價格一萬五千元出售予林家弘，再由林家弘出貨 予教會，渠等於概算表上將市價分別僅一萬九千九百元及八 千五百元之筆記型電腦及無線傳輸器，浮編為三萬五千五百 元及四萬五千元，並約定以給付二成佣金予負責簽請補助之 議員，零點五成佣金由蘇育民取得作為代價，再由具有共同 犯意聯絡之林玉如等六位議員，負責在各家教會申請表上批 示建請同意補助金額之簽條（每件補助金額為九萬元至九萬 八千元不等），再由蘇育民持前開浮報價格之不實各教會申 請資料，向不知情之屏東縣政府民政處宗教禮俗科提出申請
，致宗教禮俗科承辦人陷於錯誤，而如各議員建議金額核定 每件補助項目達九萬元至九萬八千元不等之金額，並將補助 款如數核撥予如起訴書附表所示之八十一間教會，再由不知 情之各教會人員將縣政府補助之金額領出後交予電腦廠商曾 維廣（九十六年部分），由曾維廣轉交二成三至二成五之回 扣予蘇育民，或林家弘（九十七年、九十八年部分）將每組 所領取補助金額之二成五作為佣金，透過曾維廣轉交予蘇育 民，再由蘇育民將採購案總額之二成佣金（每組九萬八千元 補助採購案回扣款二萬元，九萬五千元之補助則回扣款一萬 九千元、九萬元之補助款則收取一萬八千元之回扣、八萬元 之補助則收取一萬六千元之回扣）於縣議會個別交付予前述 六位議員收受作為回扣，另零點五成則歸蘇育民所得，以前 揭方式，利用林玉如等議員職權上有簽批同意上揭設備採購 補助之機會與蘇育民等人共同詐取公帑等語。起訴書雖記載 林玉如、黃順發、杜春生、連正勝、潘明利及林輝雄等六人 向曾維廣、林家弘收取之款項為「回扣」，然按貪污治罪條 例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公 用器材、物品收取回扣」，係指公務員就應給付之建築材料 費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣 取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；此與同法第五條 第一項第三款「對於職務上之行為收受賄賂」，係指對於公 務員之職務行為，收取具有一定對價關係之金錢或可以金錢 計算之財物等不法報酬者不同。本件依起訴書記載，筆記型 電腦及無線傳輸器之採購案之契約當事人，係存在於電腦廠 商曾維廣、林家弘與各教會之間，林玉如、黃順發、杜春生 、連正勝、潘明利及林輝雄等六人並非採購案之契約當事人 ，故彼等自曾維廣、林家弘處收取之金額，雖係按補助款之 一定成數收取，究與貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱 「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」有 別，起訴書雖記載為「回扣」，實具有「賄款」性質。而本 件起訴書認被告等係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之 利用職務上機會詐取財物罪，原審審理結果如認尚無證據證 明被告等犯該罪，然因被告等均係依據法令從事公務之人員 ，且起訴書亦述及被告等收受曾維廣、林家弘所支付，由蘇 育民負責轉交之採購案總額之二成佣金作為回扣（實為賄賂 ），倘被告等職務上之行為與其收受賄賂間，具有對價關係 ，自非不得於不妨害事實同一之範圍內，自由認定事實，依 刑事訴訟法第三百條規定，變更為同條第三款之對於職務上 之行為，收受賄賂罪予以論科。原判決認兩罪之基本事實並 非同一，無法變更起訴法條，亦非適法。
㈢、檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，且因 第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判 決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁 判，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 王 梅 英
法官 江 振 義
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二 日
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