最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一八一○號
上 訴 人 徐水清
選任辯護人 蕭蒼澤律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
五年一月二十一日第二審判決（一○四年度侵上訴字第三○九號
，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第一○三
三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人甲○○ 犯強制猥褻罪刑，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認 定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
三、惟按：
㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷， 如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。原判決係綜合上訴人部分不利 於己之供述（坦承有摟住Ａ女腰際、順勢將Ａ女壓倒床上、 嘴唇有碰觸到Ａ女後頸部等情）、證人即告訴人Ａ女、證人 即Ａ女之友人「小楓」（二人，姓名、年籍、住所等均詳卷 ）之證述、Ａ女手機LINE通話紀錄翻拍畫面、監視器錄影畫 面翻拍照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局） 鑑定書等證據資料，詳為說明上訴人有原判決事實欄（下稱 事實欄）所載之對Ａ女為強制猥褻犯行之認定理由。並就上 訴人否認犯行，辯稱：伊與Ａ女並無肢體上的接觸，Ａ女提 告之後，伊才知道她不願意，伊與Ａ女倒下的時候，因為很 近，不小心碰到Ａ女的脖子，並非親吻Ａ女云云；如何俱不 足採，逐一詳予指駁，並說明：Ａ女於本案發生當時，確有 立即以手機LINE通訊軟體向「小楓」求救，益證Ａ女指述上 訴人對其強制猥褻等節，堪予採信等旨。所為論斷，核無違 背客觀存在之經驗法則與論理法則，及證據調查未盡之違法 ，自屬原審採證、認事之適法職權行使。
㈡Ａ女於偵訊中已證稱：伊叫上訴人為「水清」，會比較好記
，檢察官訊問上訴人是否違反伊意願，伊沈默那麼久，是在 想當時之事等語（見偵查卷第 130頁），是Ａ女於偵查中縱 曾稱呼上訴人為「水清」，檢察官訊問Ａ女，上訴人是否違 反其意願，Ａ女雖沈默片刻後始回答；又Ａ女經原審傳喚未 到庭等情，與判斷上訴人是否有事實欄所示強制猥褻犯行， 並無必然關聯，亦不影響Ａ女證詞之可信性。原審經調查結 果認定上訴人有強制猥褻Ａ女之犯行，採證合於證據法則。 ㈢刑事警察局鑑定書內詳載：Ａ女所著上衣背心外側右胸部、 腋下至腰際處微物，檢出一男性Y染色體DNA-STR主要型別， 與上訴人DNA 型別相符，不排除其來自上訴人或與其同父系 血緣關係之人等情；原判決再綜合案內其他證據資料相互勾 稽結果，據此認定上訴人於案發當日確有碰觸Ａ女身體，乃 認上訴人有強制猥褻行為，經核其採證無違經驗法則及論理 法則。另刑事警察局鑑定書內載：Ａ女 6Ａ左側臉頰棉棒及 編號P1棉棒（採自Ａ女左臉頰），經萃取DNA 檢測，未檢出 男性Y染色體DNA-STR型別等情（見偵查卷第110 頁），送鑑 相關證物雖未能自Ａ女左側臉頰檢出男性Y染色體DNA-STR型 別，其可能之原因甚多，尚不得據此推翻上開鑑驗結果之證 明力，而為上訴人有利之認定。上訴意旨以前開刑事警察局 鑑定結果，未於Ａ女左側臉頰檢出男性Y染色體DNA-STR型別 ，足認Ａ女所證矛盾，原判決採該鑑定書作為論罪依據，採 證違法云云，係以主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使 ，漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。
㈣原判決理由說明Ａ女於第一審證稱：上訴人當天沒有碰觸伊 的屁股，也沒有以雙手壓伊的肩膀等語，旨在說明Ａ女並未 指述上訴人有意圖強制性交之行為舉止，難認上訴人有強制 性交之意圖（見原判決第8 頁），並非以此論斷上訴人無強 制猥褻犯行，要無理由矛盾之違法。上訴意旨以，原判決援 引Ａ女上開證詞，足證上訴人並無強制猥褻行為云云，係未 依卷內訴訟資料具體指摘，難謂為上訴第三審之合法理由。 ㈤證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真 實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即 認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以 採取，自非證據法則所不許。因之，Ａ女先後證述如何推開 上訴人及推開上訴人次數之情節，縱有上訴意旨所指之歧異 ，然原判決已詳引Ａ女於偵查及第一審審理時之陳述，說明 Ａ女證述關於上訴人如何以強暴方法，撫摸、環抱Ａ女腰部
、胸部、親吻Ａ女臉頰之主要情節，如何前後一致等旨。Ａ 女所為證詞出入部分，僅屬細微之瑕疵，並無礙於其所述被 侵害過程之憑信性。原判決採Ａ女供述一致之基本事實部分 ，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實 之一部，作為論罪之證據，而為本件事實之認定，與採證法 則無違。上訴意旨就此，任意指摘，亦非適法之上訴第三審 理由。
㈥刑法所處罰之違反意願（強制）猥褻罪，係指性交以外，足 以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即依一般社會通念， 在客觀上足以誘起、滿足、發洩一般人之性慾，在主觀上足 以滿足自己性慾，而侵害被害人之性自主權而言。而男、女 間之擁抱、親吻、撫摸行為，除彼此間為至親、親子、情感 上之親密友人，或有禮儀、風俗、行為之一定習慣外，應可 經由肌膚、身體、部位接觸，誘起興奮或滿足個人一定程度 之性慾感覺。本件上訴人自承於案發當日第一次與Ａ女見面 ，是其與Ａ女並非情感上之親密友人，上訴人既不顧Ａ女已 出言拒絕、將其推開，卻仍強行撫摸、觸碰Ａ女腰部、胸部 及親吻Ａ女臉頰，客觀上已足以刺激性慾，顯係基於滿足自 己性慾所為之猥褻行為無疑，原判決論以強制猥褻罪，要無 上訴意旨所指適用法則不當之違法。
㈦事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。卷查，上訴人於原審固聲請調取Ａ女於案發當日 之通聯紀錄，然本件上訴人犯罪是否成立，在於上訴人是否 有事實欄所載對Ａ女強制猥褻之行為，至Ａ女於上訴人離去 前，是否有打電話向其友人稱，因與男友吵架，想要過去借 住幾天等情，與上訴人犯罪是否成立並無關聯，客觀上並不 足以影響原判決犯罪事實之認定。原審既認本案事證明確， 縱未調取Ａ女案發當日之通聯紀錄，亦未說明並無必要之理 由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，尤與應於審判 期日調查證據之違法情形並不相當。又，上訴人於上訴法律 審之本院後，始提出並主張案發當日與Ａ女通話之友人（按 上訴人未載明所稱Ａ女友人之姓名、年籍資料），可證明Ａ 女當時開心與友人通話云云，自非上訴第三審之合法理由。四、綜上，上訴人上訴意旨執上開事項指摘，或係就原審採證認 事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上 之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上 訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，
予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 林 清 鈞
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十六 日
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