最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一八○七號
上 訴 人 張品洋
選任辯護人 金學坪律師
上 訴 人 王瑋凡
巫宗衛
上 列一 人
選任辯護人 黃紫芝律師
上 訴 人 林盈慧
選任辯護人 謝宏偉律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○四年十一月三日第二審判決（一○四
年度原上訴字第二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一
○二年度少連偵字第二一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人丁○○、甲○○、乙○○等人有其判 決事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號1 至39、附表一 之一所示共同販賣第三級毒品愷他命、共同轉讓偽藥愷他命 、共同意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命等犯行，上 訴人丙○○有附表二所示販賣第三級毒品愷他命之犯行明確 ，因而撤銷第一審關於丁○○部分之科刑判決，改判論處丁 ○○以共同販賣第三級毒品（三十八罪，均係修正前，下同 ）、共同轉讓偽藥（原審判決後已修正）、共同意圖販賣而 持有第二級毒品等之罪刑（詳如附表一編號1 至39、附表一 之一），另維持第一審關於論處甲○○、乙○○等二人共同 販賣第三級毒品（詳如附表一編號25、26、37）、意圖販賣 而持有第二級毒品等罪，丙○○販賣第三級毒品罪等判決， 駁回其三人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說 明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不 相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由 衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違 背法令。原判決關於丁○○、甲○○、乙○○等三人所犯附 表一編號1 至38部分，於理由中先說明共同正犯之犯罪所得 係屬特定之物，無重複沒收之虞，故無諭知連帶沒收之必要 ，嗣再說明附表一編號1 至38部分所示販賣價金，係犯罪所 得之物，且已扣案，各應於丁○○、甲○○、乙○○等人販 賣第三級毒品犯行之主文下諭知「連帶沒收」等情（原判決
第六十一、六十二頁），前後已有矛盾，其於主文就附表一 編號1至38部分丁○○、甲○○、乙○○等人之犯賣毒品所 得均諭知「沒收」，主文與理由互相矛盾，此部分顯有理由 矛盾之違誤。
㈡沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其 強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益） ，使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪， 兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權 之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院 向採之共犯連帶說，惟業經一○四年度第十三次刑事庭會議 決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財 物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯 各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院 綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決就此未及審酌，逕 就丁○○（包括與已確定之黃君豪共同販賣部分）、甲○○ 、乙○○共同販賣第三級毒品之販賣所得，於各人犯罪之後 重覆諭知相同之沒收，揆之前開說明，於法即有違誤。且扣 案附表三編號12、13、14之現金，分別係黃君豪、甲○○及 少年林○○（未成年，真實姓名、年藉詳卷）所持有（原判 決第九十九、一○○頁），其中新台幣（下同）四萬四千六 百元，是否即為丁○○、甲○○、乙○○本件共同販賣第三 級毒品之販賣所得，原判決亦未依證據一一認定，亦有調查 未盡之違誤。
㈢毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。原判決關於乙○ ○所犯附表一編號37部分，於理由中認為乙○○於偵查及審 理中均已自白犯罪（原判決第十一、十二頁），惟於理由及 主文僅就乙○○其他所犯附表一編號25、26及附表一之一部 分依前揭規定減輕其刑，就附表一編號37部分未查明是否確 有於偵查及審判中均自白而依前揭規定減輕其刑，亦未說明 其理由，而有適用法則不當、理由矛盾及判決不備理由之違 法。
㈣犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備 之違法。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限 ，間接證據亦應包括在內，惟採用間接證據時，必其所成立 之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由他項 事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，且其如何由間 接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足以斷
定其所為推論是否合理，而可認為適法。如對於待證事實不 足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判 斷之職權行使，自與採證法則有違。關於附表一編號39所示 丁○○共同轉讓偽藥愷他命部分，原判決事實欄認定民國一 ○二年九月十三日二十一時三十一分許，證人鄒志偉以其所 有行動電話撥打丁○○所屬「小北」販毒集團成員所持用之 行動電話後，由該集團成員無償轉讓愷他命少許予鄒志偉等 情（原判決第四、九十五頁），前揭事實固經「小北」販毒 集團之黃君豪（「小北」販毒集團成員之一，業經判決有罪 確定）自白在案，核與鄒志偉於偵查中之供述大致相符，並 有通訊監察譯文在卷可參，惟查，鄒志偉之證述與通訊監察 譯文均係證明「小北」黃○○（未成年，真實姓名、年籍詳 卷）為販毒集團成員之一，於前揭時間，以「小北」販毒集 團所用之行動電話、交通工具，轉讓鄒志偉愷他命一次之行 為，黃君豪之自白則僅係就犯罪事實概括坦承犯罪，本件雖 依卷內證據資料證明「小北」係販賣毒品集團，該集團有多 次販賣愷他命犯行，惟亦僅係販賣愷他命，並無其他該集團 亦有共同轉讓愷他命之犯意聯絡及行為分擔之證據，丁○○ 雖屬「小北」販毒集團之成員，惟就共同轉讓愷他命部分， 是否僅為集團中個人另行起意之犯行，而無犯意聯絡？或亦 有共同犯意聯絡及行為分擔，尚屬不明，實情如何？原審未 予究明釐清，遽以丁○○係該集團之成員，彼此為共同體， 相互協助、補充，並於集團成員輪班時間內，以集團之行動 電話、所提供之車輛為轉讓愷他命之工具等情，遽予認定丁 ○○就轉讓愷他命部分之犯罪，亦有犯意聯絡及行為分擔， 尚嫌速斷，並有調查未盡之違誤。
㈤按意圖販賣毒品而販入，於未及賣出即為警查獲，係犯販賣 毒品未遂，且與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，二者有 法條競合之適用，並擇販賣毒品未遂罪處罰，本件關於附表 一之一部分，黃君豪於偵查中證稱，其另有幫丁○○販賣搖 頭丸，以五百元賣出每顆可從中抽取二百元等語（偵卷二第 一○六頁），甲○○與乙○○於偵查中證稱，「小北」集團 亦有販賣搖頭丸，以五百元賣出搖頭丸可從中抽取二百元等 情（偵卷二第四十六頁、偵卷四第一六一、一六二頁），依 前述三人之證述，「小北」販毒集團，除販賣附表一編號 1 至38號之愷他命外，尚有販賣搖頭丸，而本件在該集團成員 黃君豪及黃○○住處所查獲之含有甲基安非他命等第二、三 級毒品成分之藥丸，是否即係黃君豪、甲○○及乙○○所稱 該集團販賣之搖頭丸，平日該集團如已有販賣搖頭丸，本件 於販入之初是否即有販賣之意，而非僅係買入之時未有販賣
之意思，至其後始生販賣之意思而尚未及賣出，尚非無疑？ 此部分與附表一編號1 至38號販賣愷他命關係如何？原判決 認定此部分行為人僅係基於非販賣之意思而持有嗣後始生販 賣之意思，與卷內之證據似有未合，難認無調查未盡及理由 矛盾之違誤。
㈥毒品危害防制條例規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意 圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，文義解釋上當然 已寓含行為人藉由毒品之交易，而從中牟取「價差」或「量 差」之意思存在，如未有營利之意圖應不構成本罪。丙○○ 與趙村寅本係男女朋友關係，且均有施用愷他命之惡習，而 本案係趙村寅原本欲請丙○○幫忙其向第三人購買愷他命， 適丙○○先前曾以一千五百元向他人購得之愷他命未施用， 即以一千五百元轉賣予趙村寅，此為丙○○、趙村寅二人所 供述，互核一致，且有通訊監察譯文可參，至此丙○○並未 取得任何販賣之利潤，此與一般販賣者皆於交付毒品之前先 抽取少量之毒品作為利潤已有不同，至丙○○交付毒品予趙 村寅後，二人共同施用，雖據丙○○於偵查中供承，伊承認 一○二年十月三日晚上八點多，趙村寅給伊一千五百元，伊 給他一包愷他命涉及販賣第三級毒品，但伊二人是共同吸食 ，沒有賺到錢，伊承認有賺到吸食，吸食量約五、六百元左 右等情（偵查卷一第三十八頁背面），然其二人既為男女朋 友關係，且由丙○○幫助趙村寅購得毒品，趙村寅取得毒品 之後，酬謝或與女朋友丙○○共同施用毒品非無可能，故丙 ○○所施用之部分是否為販賣毒品予趙村寅所得報酬，抑或 係趙村寅無償提供，尚非無疑？實情如何？原判決未予釐清 ，僅以丙○○前揭之供述即遽予認定其有營利之意圖，尚嫌 速斷，而有調查未盡之違誤。
三、以上或為上訴意旨執以指摘，或為本院得依職權調查事項， 上訴為有理由，且事實未明本院無可據以判決，應認有撤銷 發回更審之原因。又刑法沒收部分及毒品危害防制條例第十 八條、第十九條，均於一○五年七月一日修正施行，案經發 回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 胡 文 傑
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十六 日
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