最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一七七六號
上 訴 人 黃若瑛
選任辯護人 孫治平律師
上 訴 人 李國坤
選任辯護人 柯一嘉律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一
○五年四月六日第二審判決（一○四年度金上重訴字第四五號；
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一六八○
○、二一八○八號、一○三年度偵字第一九六一三號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人黃若瑛、李國坤相同上訴意旨略稱： ㈠、我等在事情爆發之初，即由黃若瑛向警方陳明揭露案情， 雖無使用「自首」一詞，但既因此接受調查、審判，即已該 當自首的法定要件，詎原判決否准給予自首減刑寬典，應認 有判決不適用法則之違誤。
㈡、縱然認為我等犯罪，但諸多案情和我等無關，原判決竟將 各無關部分，籠統認定為我等應與首要主謀者張文通（按係 馬來西亞國人，通緝中）共同負責，予以計入共同犯罪所得 ，因此總數逸出新台幣（下同）一億元，致加重刑罰，顯非 允洽。
二、黃若瑛個別上訴意旨略稱：
㈠、黃若瑛擔任負責人之皇朝海洋養殖有限公司（下稱皇朝公 司），有自己之營業項目和營業行為，此有諸多書證可徵； 至於張文通成立之皇朝海洋養殖集團(按英文名稱為Dynasty Marine Farm Ltd.，下稱 DMF），是以經營傳銷業務為主， 在台有其自己的銀行帳戶，雖然上揭二特定名稱相同，但其 實並不相干，黃若瑛縱然有將傳真機借供DMF 使用，純因有 佣金可賺。詎原審誤信少數投資人所言，遭誤導而逕認二者 實一，論處黃若瑛共同非法吸金重罪刑，其採證認事，自屬 違誤。
㈡、退一步言，DMF 之從業人員中，分有「實際介紹人」、「 代理人」、「代理經理」等不同角色，原審僅認定黃若瑛和 李國坤、何悅氷、張文通及王俊發（按亦係馬來西亞國人， 通緝中）為共同正犯，而未查明是否亦應與其他各角色人員 成立共同正犯，尤其受招攬來參加投資的大部分人員，根本 非透過黃若瑛入金，當予剔除，因攸關犯罪所得總額的計算 結果，影響罪責，遽行判決，難謂無查證未盡、理由不備之 違失。
三、李國坤單獨上訴意旨另謂：
㈠、皇朝公司並非DMF 在台的代理人，此由皇朝公司自己有「 火鍋料」的進出口報單，已可推知，尤其李國坤持用的名片 ，是以「香港王一公司」掛名，原審在張文通從未到庭接受 調查的情況下，不加詳查，卻逕認李國坤和DMF 有關，進而 予以認定與張文通共同犯罪，自屬誤會。
㈡、其實，李國坤乃係私下、個別向特定人員介紹參加DMF 投 資，此由李國坤根本不曾出席DMF在台北「101大樓」的說明 會，而雖有出席在台北「凱撒大飯店」的說明會，但未擔任 聯絡人，也無留下聯絡電話，即可得知；何況李國坤本身同 有投資入金、被害，所以未遭其他投資人訴賠求償。詎原審 遽行認定李國坤有公開向不特定人發送訊息，鼓吹投資之情 ，屬非法吸金的共同正犯，顯有證據上理由矛盾及判決理由 不備之違誤。
㈢、退一步言，即使李國坤所為，非法之所許，但其事前已先 向具有法律專業的姜志俊律師諮詢，經其解說，得知並不犯 法，姜律師本身及諸多親友也參與投資，李國坤才放心進行 後續事宜，何況DMF 有投保，就其董事、主管違法時，可以 請求理賠，李國坤並已盡全力與所有投資人達成和解。從而 ，李國坤應有刑法第十六條關於出於錯誤、減免其刑規定之 適用。原判決竟為否准減免，自非適法。
㈣、爰請念在李國坤近七十高齡，身體有病開刀，家人皆居香 港，痛苦思親，當予輕判，並給予自新之機。
四、惟查：
㈠、證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定（含有無出於 錯誤、是否為共同正犯、犯罪所得金額如何計算及已否該當 自首情形），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自 由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法 則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項 規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第 三審的適法理由。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理 事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、
論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之 陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又同法第三 百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調 查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實 業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職 責的違法情形存在。
原判決主要係依憑上訴人等一致對於被訴各情，皆全部坦白 承認的自白，核與證人劉顯勝等數十人指訴大致相符，並有 客觀都無可爭議的各類書證及隨身硬碟檔案資料可供勾稽， 乃認上訴人等之自白符合事實，而確有如原判決事實欄（含 附表）所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論 黃若瑛、李國坤以共同法人之行為負責人，犯銀行法第一百 二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，適用刑法第五 十九條減輕其刑，各處有期徒刑四年（並有沒收刑）。 原判決復於其理由貳─四─（一）至（四）及（八）內，載 敘：上訴人等之公司原名「英皇公司」，改名「皇朝公司」 ，DMF特取名稱全同，而DMF不曾被我國金融主管機關核准， 卻從事收受存款事業，已該當非法吸金要件，其等配合張文 通處理相關所謂的投資說明方案、代理傳遞申請文書與交付 證明文件等事宜，二人並因此獲取為數不貲的美元佣金，為 其等直承不虛，更經其等所雇員工林明聰及重要角色何悅氷 供證綦詳，尚有黃若瑛載明其係DMF 人員與聯絡地址之名片 ，可以參佐，亦有自救會紀錄載明黃若瑛為DMF 代表，李國 坤擔任主席的情況證據，應認其等實際參與上揭犯罪構成要 件以內的行為，屬於共同正犯，且既就該非法作為，合同決 策、分頭執行，即符合該項犯罪所稱「法人之行為負責人」 概念。
原判決又於其理由貳─四─（五）、（六）內，析述：違反 銀行法之非法吸金罪，以犯罪所得達一億元以上者，作為加 重處罰的要件，係因其規模大，嚴重擾亂正常金融、經濟秩 序，對於被害人之損害亦不輕，故行為人之犯罪所得，應以 其非法吸金之總額為計算標準，否則無法反映其真正規模， 尤其若謂應扣除已還或將來應還的本金，豈非可能將致毫無 餘額，殊非立法本旨；上揭金額之計算，猶且包含自己及其 他共同正犯已經投入的資金，此因一旦投入，既已質變為全 體之吸金，即無從分割；共同正犯既分工合作，亦有「一部 行為、全部負責」之適用，不能分裂評價。從而，上訴人等 所共同非法吸金者，詳如原判決附表所示，總額已逾一億元 ，符合加重處罰要件。
原判決另於其理由貳─四─（九）內，指出：李國坤在第一 審時，業已自陳其當初向姜志俊律師諮詢相關法律問題時， 並未攜帶有關文件，且不曾具體陳明DMF 之實際狀況、獲利 情形等語；姜律師亦證稱：雖確實曾受諮詢，但內容已忘， 無存紀錄，所謂「祇要不經手金錢，僅處理其他行政事務， 並不違法」乙節，毫無印象等語；衡諸上訴人等既自承先前 已有參與多層次傳銷之經驗，我國內媒體復多有關於利用多 層次傳銷方式非法吸金的報導；事實上，系爭DMF 的年投資 報酬，竟然高達「17.5％至41.8％」不等，顯然違背正當常 情；上訴人等經營的皇朝公司，其營業地址所懸招牌，英文 名稱詳載「Dynasty Marine Farm Ltd.」，相關合約、刊物 、文宣資料，亦同此旨，足見該營業址即為DMF 在台營運、 聯繫之據點，上訴人等即為DMF 在台主要工作人員，不容狡 展；多次在各大飯店舉辦投資說明會，已該當向不特定人招 攬、吸金的作為，無適用因認知錯誤而違法，得以減免其刑 規定之餘地。
原判決再於其理由貳─四─（十）內，剖析：上訴人等係以 「被害人」身分向警方報案，檢舉張文通詐欺，並非自承自 身非法吸金，難認有就其等參與違反銀行法之罪行，表明自 首、願意受審判之情形，縱然其等在檢察官對本件犯情提起 公訴後，於第一審就表示願意認罪，無非自白，尚不該當自 首。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則 ，且事證已臻明確。上揭各上訴意旨，或置原判決已明白論 斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑 己意、異持評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭 議，或對於不影響於判斷結果的細節事項而為指摘，均不能 認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十 七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。 本件原判決撤銷第一審判決，改判仍量處李國坤有期徒刑四 年，係斟酌其因參與本件投資，本身亦遭損害，在客觀上顯 有足以引起一般人憫恕，已依刑法第五十九條減輕其刑。所 為量刑職權之行使，並無不當。此部分李國坤上訴意旨，無 非就審判法院自由裁量權之妥適行使事項，任憑主觀，妄為 指摘，亦不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。所
請改判緩刑乙節，無從處理。
綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，皆為不合法律上之程式 ，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 林 清 鈞
法官 王 梅 英
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十一 日
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