最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一七三四號
上 訴 人 韋文隆
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○五年二月三日第二審判決（一○五年度
上訴字第四三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○三年
度毒偵字第九六五號，一○三年度偵字第五二五五號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人韋文隆明知為禁藥而轉讓 罪刑（一罪，如原判決附表<下稱附表>三編號2 ）。又依想 像競合犯關係，從一重論處上訴人持有第二級毒品純質淨重 二十公克以上罪（一罪，如附表三編號1 ）；轉讓第一級毒 品罪（共二罪，如附表三編號3、4）各罪刑之判決，駁回其 在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及憑以認定之理由。 並說明：㈠、上訴人自綽號「成偉」之男子處取得扣案第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克 以上後，進而施用：其持有海洛因之低度行為，為其施用海 洛因之高度行為所吸收，係犯施用第一級毒品罪；其持有附 表二所示第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之 所為，與其施用甲基安非他命部分，亦屬吸收關係，但應成 立較重之毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒 品純質淨重二十公克以上之罪。惟其所犯上開施用海洛因罪 及持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上罪，二罪間有想 像競合犯關係，應依刑法第五十五條前段規定，從一重論以 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪（即原判決事實欄 一部分）。㈡、上訴人轉讓同屬禁藥及第二級毒品之甲基安 非他命予徐志豪之所為，係以同一犯罪行為，而同時有毒品 危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及修正前藥 事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之處罰規定，為法規競 合，依重法優於輕法之原則，應擇一較重之修正前藥事法第 八十三條第一項規定處斷。又因藥事法無處罰持有禁藥之規
定，基於法律整體適用之原則，亦無再論以持有第二級毒品 罪之餘地（即原判決事實欄二、附表一編號1 部分）。㈢、 上訴人兩次同時轉讓海洛因及甲基安非他命予張安慶之所為 ，同上說明核係以一行為犯毒品危害防制條例第八條第一項 之轉讓第一級毒品罪及修正前藥事法第八十三條第一項之轉 讓禁藥罪，為想像競合犯，均應從一重之轉讓第一級毒品罪 處斷（即原判決事實欄二、附表一編號2、3部分）。㈣、上 訴人所犯上開四罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ㈤、上訴人主張其犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上 之罪，應為其轉讓禁藥罪所吸收云云，並無依據；皆已依據 卷內證據資料詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無 違背法令之情形存在。且查：刑法於民國九十四年二月二日 修正公布，九十五年七月一日施行，已刪除其第五十五條後 段有關牽連犯及第五十六條有關連續犯之規定，是自修正後 ，修正前有關牽連犯及連續犯之案件，即應視具體情形，依 「想像競合犯」、「數罪併罰」、或「接續犯」論擬。依原 判決之認定及說明，上訴人所犯各罪，其犯意各別，行為互 異，並無刑法規定一行為而犯數罪名之想像競合犯關係，亦 無所謂相互吸收及法規競合之關係，再者其四次犯罪行為， 各自獨立，而三次轉讓甲基安非他命之時間、地點亦均不相 同，原判決予以分論併罰，於法並無違誤。上訴意旨謂：伊 同次取得海洛因及甲基安非他命後，予以施用，並轉讓徐志 豪、張安慶之所為，應就其所犯施用毒品罪、持有第二級毒 品純質淨重二十公克以上，及各次所犯轉讓禁藥及轉讓第一 級毒品罪，相互競合，而論一單純轉讓第一級毒品罪云云， 係置原判決之明白論敘於不顧，而徒憑己見任意指摘原判決 違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴不合 法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 蘇 素 娥
法官 王 敏 慧
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 十八 日
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