最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一七二○號
上 訴 人 曾韋翔
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○五年一月二十六日第二審判決（一○四
年度上訴字第一五六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
一○三年度偵字第三六三○、三六三一、三六三四、五四○九號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載，即基於販賣第三級毒品「愷他命」營利之犯意，分別販賣愷他命予少年張○勝、蕭○元、雷○弘、謝○育（雷○弘、謝○育合資購買愷他命）、陳○清（以上少年之真實名字、年籍均詳卷）共四次之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以販賣第三級毒品共四罪，依序分別量處有期徒刑五年三月、五年三月、五年七月、五年二月，及諭知相關沒收及抵償之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊雖承認有轉讓「愷他命」予詐欺集團之「車手」（即張○勝等人），但否認有意圖營利販賣「愷他命」之犯行，原判決論伊以販賣第三級毒品共四罪，自屬不當。又原判決認定伊販賣「愷他命」予少年張○勝、蕭○元、雷○弘、謝○育等四人，係援引張○勝等四人之證詞為其依據，然張○勝等四人之證詞前後不一，顯不足採信，且亦無其他補強證據可資佐證渠等四人之證詞係屬事實；原判決於無補強證據之情形下，遽採少年張○勝等四人之證詞，認定伊有販賣愷他命予少年張○勝等人之犯行，殊屬可議。㈡、伊自小即因母親離去而缺少母愛，伊父親亦因長期施用毒品而死亡，伊成長於缺少父母關愛之環境，嗣結交損友時，亦無父母適時予以導正；又伊為本件犯行時甫滿十八歲，係因一時失慮而誤蹈法網，事後對自己所為已深
感悔悟；另伊本件販賣「愷他命」之情節非重，販賣毒品所得之利益甚少，犯罪情節相對輕微；原審未詳細考量上情，對伊所量處之刑顯屬過重，違反比例原則云云。
惟㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，以定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決認定上訴人有其事實欄所載，即販賣「愷他命」予張○勝等四人合計共四次之犯行，並非單憑張○勝等四人之證詞作為認定之依據，而係援引上訴人供承有交付「愷他命」予張○勝等人，以及證人張○勝、蕭○元、雷○弘、謝○育、陳○清等人所為不利於上訴人之證詞，暨敘明依謝○育證述：上訴人表示你們兩個（即雷○弘、謝○育）要不要合買（愷他命）比較划算等語以觀，上訴人就其販賣「愷他命」之價格顯具有決定權，並可依購毒者購買「愷他命」數量之多寡決定販賣價格；況販賣「愷他命」罪責甚重，上訴人茍非基於販賣營利之犯意，豈有甘冒重刑販賣「愷他命」予張○勝等人之理，堪認上訴人係基於營利之意圖，而販賣「愷他命」予張○勝等人，據以認定上訴人確有其事實欄所載，即基於販賣愷他命營利之犯意，販賣愷他命予張○勝等人四次之犯行，已詳敍其憑據及理由；對於上訴人否認有前揭犯行，並辯稱：伊僅係轉讓「愷他命」予張○勝等人云云，如何係屬事後卸責之詞，而不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第四頁第十二行至第十三頁第十五行），核其論斷與經驗、論理法則無違，自不得任意指為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決所不予採取之同一辯解，再事爭論，並非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。販賣第三級毒品罪其法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，原審對上訴人所犯販賣第三級毒品共四罪，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，分別量處有期徒刑五年三月、五年三月、五年七月、五年二月，及合併定其應執行刑為有期徒刑六年六月，均為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨指稱原判決未斟酌伊犯罪之一切情狀，
對伊所量處之刑過重云云，無非徒憑己見，對原審裁量權適當之行使為任意之指摘，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 七 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 林 英 志
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 十五 日
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