最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一六八五號
上 訴 人 李朝煌
選任辯護人 李衍志律師
上 訴 人 郭土生
廖志庸
陳人豪
上列上訴人等因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一０四年十一月五日第二審判決（一０四年度上訴字
第七五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵
字第三三七六六號、一０二年度偵字第一００六、九九六六、一
００五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人郭土生有原判決事 實欄（下稱事實欄）㈠、㈡所示製造偽藥1次、販賣偽藥3 次；廖志庸、李朝煌有事實欄㈢所示共同製造偽藥2 次， 廖志庸另有事實欄㈣所示販賣偽藥2 次；陳人豪有事實欄 ㈤⒈至⒍所示販賣偽藥19次之犯行，事證明確；因而撤銷 第一審關於郭土生、廖志庸部分之判決，改判就事實欄㈠ 、㈡部分仍論郭土生以犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪 、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪（計3罪）；事實欄㈢ 部分仍論廖志庸以共同犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥， 計2 罪；事實欄㈣部分仍論廖志庸以（共同）犯藥事法第 83條第1項之販賣偽藥，計2罪；郭土生部分各處如原判決附 表（下稱附表）十四編號1、2所示之刑，如附表十四編號 2 所示主刑部分並定應執行有期徒刑1 年；廖志庸如事實欄 ㈢部分各處如附表十四編號3 所示之刑，主刑部分並定應執 行有期徒刑1年5月；如事實欄㈣部分各處如附表十四編號 4所示之刑，主刑部分並定應執行有期徒刑7月。另維持第一 審就李朝煌部分論以犯藥事法第82條第1項之製造偽藥，計2 罪；陳人豪部分論以犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥，計 19罪；分處如附表十四編號5、6所示各主刑，暨各為相關沒 收之諭知，李朝煌主刑部分並定應執行有期徒刑1 年；陳人 豪主刑部分並定應執行有期徒刑1年8月部分之判決，駁回李 朝煌、陳人豪在第二審之上訴；已詳敘其調查、取捨證據之
結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、郭土生、李朝煌、廖志庸、陳人豪（以下除分別載稱姓名者 外，合稱為「上訴人等」）之上訴意旨分述如下：（一）李朝煌上訴意旨略稱：
1.李朝煌係因知悉自己並非專業的藥物代工工廠，不欲曝光 而引爭議，復從事於機油銷售業，故以「黑油」代稱膠囊 ，此與是否知悉其填充成之膠囊能否合法販賣，要屬二事 ；況廖志庸並未告知交付之粉末是何成分，李朝煌以為是 青草藥，而青草曬乾煮水或磨粉作膠囊服用，在民俗療法 上乃屬尋常，製成青草藥膠囊而無苦味，消費者較易接受 ，李朝煌認廖志庸係為便於行銷而委託代工青草藥膠囊， 無違經驗法則。況李朝煌寄回膠囊後，關於廖志庸如何販 賣，並未參與，原審以李朝煌與廖志庸間以「黑油」代稱 膠囊乙節，認李朝煌明知販賣該膠囊具違法性，推論李朝 煌就廖志庸將來會以「骨寧素膠囊」藥名非法販賣膠囊等 情，顯屬率斷。
2.所謂製造藥品係將尚未成為藥品前之各種化學原料，經過 進一步加工，加入賦形劑等素料以製成藥錠等供病人使用 的藥品，至於膠囊，則是包裹藥品之外殼，故就學理與一 般人之認知而言，將藥品填充入膠囊之目的，係確保消費 者能定量服用，其功能與藥粉罐內所附杓子或藥水瓶上刻 度標示或藥粉包裝相同，充其量只有另一項減少苦味之附 加功能。李朝煌僅單純將廖志庸交付之藥粉填充入膠囊， 在填充過程中，並未再添加其他含有效成分之化學物質， 在客觀行為上無涉及調劑或混和原料以製成含有效成分藥 品等製造之構成要件，原判決未調查李朝煌填充成之膠囊 有無含其他有效成分添加物，就李朝煌以書狀具明上開見 解，未予說明不予採納之理由，復稱膠囊有大小及劑量之 不同，與李朝煌填充而成之膠囊，其大小、劑量皆一致乙 節相牴觸，有理由不備及矛盾之違法。
3.李朝煌無前科紀錄，復為單親家庭，有年高之母親待其照 護，且李朝煌本係機油經銷商，有正當行業，家庭經濟勉 可維持，為賺取工資薄利始為本件犯行，犯後已不再接觸 任何代工業務等情，本件實屬法重情輕，原審未依刑法第 59條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云。（二）郭土生上訴意旨略稱：
本件係因廖志庸向郭土生訂購治療痠痛藥品原料，郭土生 始代向莊淑枝購買，郭土生自始即係基於單一之意思及目 的而一次取得藥品原料，僅廖志庸分次將上開原料取回， 起訴意旨亦認郭土生此部分所為係屬接續犯行；又事實欄
㈠、㈡部分製造及販賣之偽藥，係取自同一批原料，於 行為概念上，應就反覆多次製造及販賣偽藥犯行，均評價 為集合犯，各論以一罪，再依想像競合犯論擬為一罪；原 判決遽論郭土生以1次製造偽藥罪及3次販賣偽藥，予以分 論併罰，顯有適用法則不當之違法云云。
（三）廖志庸上訴意旨略以：
1.原判決僅憑李朝煌之自白，即認定廖志庸製造偽藥之行為 有2 次，並無其他補強證據，有事實與證據不相適合之違 誤。又依李朝煌所述僅知廖志庸於民國101年4月、5月至1 2月19日中午之間有寄2次貨等語，則實際寄貨之時間可能 為連續之2日，原判決認廖志庸2次製造偽藥行為之時間尚 有所差距，然所謂時間差距所憑之證據未明，即應以接續 犯論處，原判決予以分論併罰，顯有認定事實未憑證據及 理由不備之違法。
2.又原判決僅依廖志庸與陳人豪之對話內容，即認廖志庸於 101年10月29日前，至少有販賣偽藥1次予陳人豪，然既別 無其他佐證得以確切證明其時間、地點，逕認定販賣偽藥 之行為亦有2 次，有認定事實與證據不相適合之違法；本 件應認定廖志庸僅有1次之販賣偽藥行為。又除101年10月 28日之販賣偽藥時間可得確定外，另1 次販賣偽藥時間既 無所悉，則原判決所稱2 次販賣偽藥之時間明顯可分，而 予分論併罰，亦有認定事實未憑證據及理由不備之違法。 3.廖志庸製造偽藥之唯一用途即為販賣，兩者行為並無獨立 性可言，應以想像競合犯論處；原審論述廖志庸並非意圖 販賣而製造偽藥，予以分論併罰，顯有調查職責未盡及理 由不備之違法云云。
（四）陳人豪上訴意旨略以：
陳人豪年歲甚大，患有舌基部惡性腫瘤等症狀，需長期赴 診追蹤，且領有輕度殘障手冊，難以尋覓正常薪資工作謀 生，復因胞姐患有頸椎疾病，又右腦中風，生活起居仰賴 陳人豪扶持，陳人豪且須獨立支付外籍看護費用，所承受 之經濟壓力甚鉅，為能妥善照顧胞姐，始鋌而走險；犯罪 動機非可與一般謀取暴利之藥商相比，造成社會的危害尚 屬輕微；陳人豪於偵、審中均坦承犯行，深感悔悟，不再 與類似行業有所瓜葛，犯後態度良好，原判決就陳人豪各 次犯行之科刑及所定應執行刑顯然過重，未適用刑法第59 條規定減輕其刑，且未給予緩刑之宣告，有判決不適用法 則之違法云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採
證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。
1.原判決就廖志庸製造偽藥之次數，已說明參酌廖志庸於警 詢供述向郭土生購買3次原料，3次均委由李朝煌代工等詞 ，及李朝煌供稱廖志庸於101 年4、5月至12月19日為止， 只寄2次貨，每次約製成膠囊8萬粒，由廖志庸分別取回等 語，依罪疑有利被告原則，採李朝煌之供述而認定其次數 等情；尚非如廖志庸上訴意旨所指，僅憑李朝煌所述而為 認定之情。
2.原判決另就廖志庸販賣偽藥之次數，說明廖志庸雖僅供稱 「陸陸續續」，而未明確說明，然參酌陳人豪於偵查中證 稱從101年1月開始，共向廖志庸進了3 次貨，約2個月至3 個月1次，每次都進3萬顆等語；劉心怡於第一審之供述； 及廖志庸使用行動電話之通訊監察譯文所示101 年11月28 日廖志庸與李朝煌、陳人豪、劉心怡等人之對話，認定廖 志庸當日確有指示劉心怡前往李朝煌住處拿取骨寧素膠囊 ，再至陳人豪住處交貨之販賣偽藥犯行；並以101 年10月 29日晚間陳人豪向廖志庸質疑該次交易偽藥份量、顧客反 應效果不若以往之對話，基於罪疑有利被告原則，僅能認 定廖志庸與陳人豪於上開交易前，另有1 次偽藥之交易行 為，此外之販賣偽藥犯行則無證據可佐，而認定廖志庸販 賣偽藥之次數。
3.原判決復說明如何依憑廖志庸之自白；李朝煌供認有受廖 志庸委託，將廖志庸所寄之藥粉填充製成膠囊等語；劉心 怡於警詢及偵查中、廖清皇於偵查中之證述；復有廖志庸 持用行動電話之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄及扣押物品 目錄表、扣押物品照片、行政院衛生署食品藥物管理局（ 已改制為衛生福利部食品藥物管理署）檢驗報告書；及扣 案如附表五至七所示物品；參以李朝煌向廖志庸取得之不 明藥粉，既無合格檢驗證明，亦無任何標籤或說明，且依 李朝煌之供詞及通訊監察譯文所示，李朝煌尚與廖志庸約 定以暗語「黑油」代稱製成之膠囊，縱不知廖志庸所交付 藥粉之具體成分，亦知其代工物如用於販賣，有躲避查緝 之需，而具有違法性之認知等情，認李朝煌有對所參與製 造者為偽藥之認識；其所辯自行猜測為青草藥，因不欲非 藥物專業代工之事曝光而引爭議，方以「黑油」代稱，並
非知其違法云云不可採信之理由。已依憑卷證資料而為指 駁說明。
4.綜上，原判決所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及 論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有適用法則不當、理 由不備或矛盾之違法，自非上訴第三審之合法理由。（二）按藥品之製造，應將其成分、規格、性能、製法之要旨， 檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤 、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主 管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造； 未經核准，擅自製造者，即屬藥事法所稱之偽藥，該法第 第39條第1項、第20條第1款分別規定甚明；蓋藥品之主、 副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性能強弱、原料 藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法等，皆足以影 響人類身體結構及生理機能；是將成為藥品前之原料，以 人為加工方法使原有之素料另成新品劑，或就原有素料添 加其他物質，改變原料藥之型態，或變更藥品原有劑型或 劑量之行為等，固屬藥品之「製造」行為，即藥劑之賦形 ，包括打錠（如單層錠、雙層錠、子母錠）、加衣（如膜 衣、糖衣、腸溶錠）、填充（如硬膠囊、軟膠囊）、製成 液劑、散、粉劑、膏劑、栓劑、貼片劑等，亦至關該藥品 對於人體健康之效果，需使用相當之製造設備並具備一定 之製藥及檢驗技術方得確保其品質，依前開規定，均在中 央衛生主管機關查驗、核駁之列；如明知係未依前揭規定 取得藥品許可證而不得製造之藥物，猶著手賦形而參與其 製程，使完成藥品之商售型態，尚難謂其非屬製藥行為之 一部，得不經中央衛生主管機關查驗登記並核准發給藥品 許可證，即可任意為之。原判決業以李朝煌將原本為粉末 型態之原料，填充製成膠囊型態，使易於人體吞服，而膠 囊之大小影響其劑量之不同，亦生人體吸收效用上之差異 等情，認定其參與使原有素料另成新品劑之行為，李朝煌 所辯其無犯意、無製造行為云云，不足為採之理由。並無 不合。李朝煌上訴意旨所指另案情形，與本件情節不同， 自不得比附援引。李朝煌上訴意旨執詞指摘，尚非上訴第 三審之合法理由。
（三）刑法上所謂集合犯，是指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言， 是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向， 於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之 必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及 社會通念等，主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為
人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「 集合犯」；而刑法規範有關製造、販賣（包括製造或販賣 毒品、槍彈、偽藥、禁藥等）犯行，常有單一或偶發性之 情形，非絕對具有反覆、繼續實行之特徵；在立法者預定 之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成 立之犯罪；況95年5 月30日修正公布，同年7月1日施行之 藥事法第83條，已刪除原同條第2 項之常業犯規定，足認 立法者原先預定之構成要件類型上，販賣偽藥並非屬於必 須反覆或繼續實行始能成立之犯罪，事實上行為人每次販 賣行為均可獨立完成其牟利之目的，其先後各行為間，並 無必然的反覆或結合之關係；因此，實殊難將行為人先後 多次販賣、製造偽藥之行為評價為集合犯。再者，數行為 於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者 ，始能論以接續犯，而為包括之一罪；如行為人先後數行 為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每 一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可 獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。原判決已 本於上開見解，說明郭土生就事實欄㈡之販賣偽藥，及 廖志庸就事實欄㈢之製造偽藥、㈣之販賣偽藥犯行， 如何在客觀上明確可分，每次行為皆可獨立成罪，並非接 續犯，亦無從評價為集合犯，而應按行為次數予以分論併 罰，起訴意旨認係構成接續犯云云，並非允當之理由。並 無不合。洵無郭土生、廖志庸上訴意旨所指適用法則不當 之違法可言。
（四）又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之 目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價；自然意 義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構 成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階 段可認為同一者，始得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔 ，而依想像競合犯論擬。原判決已說明製造、販賣偽藥， 在性質上並非相同，且郭土生、廖志庸製造及各次販賣偽 藥之時間、空間均可加以區隔，無從認有密切關係，況郭 土生係販賣原料藥粉予廖志庸，並非販賣其所製造之膠囊 、藥丸；廖志庸亦非將所有製造之藥品販售予陳人豪，仍
有部分自己持有，顯見製造與販賣偽藥互無必然性，具刑 法評價上之獨立性，應分論併罰；郭土生、廖志庸所辯想 像競合犯之說並不可採之理由。核無不合。郭土生、廖志 庸上訴意旨仍分別指摘原判決有適用法則不當或調查職責 未盡、理由不備之違法，並非適法之第三審上訴理由。（五）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用；而適用刑法 第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定；又刑之量 定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為 人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法 ，以為第三審上訴之理由。原判決就李朝煌所犯製造偽藥 罪，已說明第一審審酌李朝煌雖共同與廖志庸製造偽藥， 且製造之量非少，惟其係受託於廖志庸，為賺取工資薄利 始為上開犯行；陳人豪為圖牟利，在夜市、菜市場擺攤販 售偽藥多次，但每次販賣之金額非鉅、數量非多；併其等 經濟情況、教育程度、身體狀況等一切情狀，就李朝煌分 別量處如附表十四編號5 所示各主刑，及定應執行有期徒 刑1年，陳人豪分別量處如附表十四編號6所示各主刑，及 定應執行有期徒刑1年8月，均屬適當，併敘明陳人豪不宜 宣告緩刑之理由。核均未逾越法律之外部性界限，亦無濫 用其權限情事。再原審就李朝煌，陳人豪部分，皆未依刑 法第59條規定減輕其刑，亦均無違法可言。李朝煌、陳人 豪上訴意旨就事實審依職權裁量事項，任意指摘，俱非適 法之第三審上訴理由。
（六）至上訴人等其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據 與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純 之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合 首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人等之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式， 均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 七 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 徐 昌 錦
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 十三 日
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