智慧財產法院行政判決
104年度行著更(一)字第7號
原 告 台灣酷樂時代股份有限公司
代 表 人 鄭俊卿
訴訟代理人 周金城律師
鄒志鴻律師
許玉娟律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（代理局長）
訴訟代理人 黃夢涵
魏紫冠
參 加 人 社團法人中華音樂著作權協會
代 表 人 陳樂融
訴訟代理人 彭若鈞律師
上列當事人間因著作權團體集體管理條例事件，原告不服經濟部
中華民國102 年6 月25日經訴字第10206103470 號訴願決定，提
起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參被告之件訴訟，經本院10
3 年3 月26日102 年度行著訴字第11號判決後，原告提起上訴，
經最高行政法院104 年度判字第463 號判決第一次發回本院更為
審理，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被告之代表人於起訴時為王美花，嗣於本院審理期間變更由 副局長洪淑敏代理，經新任代表人於民國105 年7 月11日具 狀聲明承受訴訟在卷（見本院卷第222 至226 頁），經核並 無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：
參加人社團法人中華音樂著作權協會（下稱MUST）於99 年8 月12日依著作權集體管理團體條例（下稱集管條例）第24條 第5 項規定，公告概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率 （下稱系爭使用報酬率）。案經原告及其他利用人認MUST公 告之系爭使用報酬率對其權益影響重大，於99年9 月1 日起 陸續向被告申請審議。嗣經被告依集管條例第25條第2 項規 定，於99年9 月17日及100 年8 月18日將受理系爭使用報酬 率審議之事項公告於被告網站，並於100 年6 月16日、100 年6 月30日及100 年12月27日邀集MUST、原告及其他申請人
等召開意見交流會後，復依集管條例第25條第4 項規定，於 101 年6 月19日、101 年11月7 日及101 年11月29日召開10 1 年第6 次、第12次及第14次著作權審議及調解委員會（下 稱著審會），另考量MUST之100 年7 月20日修訂版本架構較 前揭99年8 月12日原版本，雙方爭議較小，爰以該修訂版本 作為審議討論之架構。案經被告諮詢著審會委員對系爭使用 報酬率之意見後作成決議，以101 年12月19日智著字第1011 6005801 號函將審議結果通知MUST及各申請人（包括原告） 。原告不服，提起訴願，經經濟部102 年6 月25日經訴字第 10206103470 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，聲明原 處分及訴願決定關於概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬 率中，以使用音樂為傳輸之主要目的之審議決定部分均撤銷 。經本院裁定命參加人獨立參加本件訴訟，並以102 年度行 著訴字第11號行政判決駁回原告之訴後，原告及參加人均不 服提起上訴。嗣經最高行政法院104 年度判字第463 號判決 將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於概括授權商業 傳輸之公開傳輸使用報酬率中，以使用音樂為傳輸之主要目 的之審議決定部分均撤銷，並主張：
㈠本件利用人因利用著作所獲致之經濟上利益，申請審議之利 用人，於100 年6 月16日、100 年12月27日所進行之「台灣 酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著 作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率案」意見交流會會 議紀錄及申請審議之理由中，均一再提及利用人使用一首歌 曲所須支付之成本除MUST之音樂著作公開傳輸使用報酬（暫 以2.5%計）外，尚有6%之音樂著作重製授權權利金、44% 之 錄音著作重製及公開傳輸授權權利金，此外，尚須支付15至 20% 廠商收款帳務處理服務費用及10至15% 頻寬費用，合計 已超過80% ，若再加上人力、設備及行銷等營運成本，已使 利用人因利用著作所獲致之經濟上利益為幾近於「0 」，幾 乎已無利可圖，嚴重衝擊此行業之生存空間，影響音樂市場 之成長，此亦有文化部影視及流行音樂產業局委託思多葛市 場研究股份有限公司執行「100 年流行音樂產業調查」之報 告（原證三）、文化部影視及流行音樂產業局於102 年4 月 間所舉行之「101 年流行音樂產業調查專家座談會」（原證 四）中，關於「流行音樂產業－營業毛利率分析」提及：「 集管團體毛利率為50.13 ％」、「數位音樂服務營運商之毛 利率為0.31％」可證，然被告顯未審酌之，顯已違反前揭集 管條例第24條第1 項第2 款及行政程序法第9 條之規定。 ㈡國際藝術家聯會（以下簡稱CISAC ）固建議關於音樂著作公
開傳輸權及重製權比例應依利用型式係下載型式與串流型式 而有不同，然其比例均是公開傳輸權或占25％（即下載型式 公開傳輸權及重製權分配比例為25％：75％）、或占75％（ 即串流型式公開傳輸權及重製權分配比例為25％：75％）； 重製權則反之。然觀諸同為國際藝術家聯會會員之日本JASR AC ， 其關於音樂著作公開傳輸權及重製權之分配比例除有 下載型式與串流型式之不同外，尚有下載型式為35％：65％ ；串流型式為85％：15％之不同，則日本JASRAC與國際藝術 家聯會建議之比例不同之調整原因為何？我國是否有與日本 JASRAC相同調整原因？凡此，均未見被告予以審酌，即一律 以日本JASRAC費率架構為參考依據，顯有怠於裁量之裁量瑕 疵。
㈢況就日本JASRAC所定之費率觀之，其使用報酬率係就音樂著 作之公開傳輸權及重製權一併授權，而計算出下載型式之費 率為7.7 ％，串流型式之費率為3.5 ％，下載型式之費率較 串流型式之費率高出2 倍之多；反觀原處分，於不計算重製 權之授權費率情形下，僅就公開傳輸權而言，串流型式之2. 5 ％使用報酬率已較下載型式之2 ％為高；如再加計音樂著 作重製權之授權費率6 ％，亦係串流型式之8.5 ％費率較下 載型式之8 ％為高，則既係參考自日本JASRAC費率，為何串 流型式之使用報酬率未較下載型式為低，卻反較高？理由何 在？並未見被告於原處分詳為說明。且與「多數國家著作權 仲介團體在針對串流及下載兩種形式制定費率時，往往下載 的費率高於串流的費率，原則上，此乃是因為下載涉及了消 費者的重製行為（特別是指永久性重製），在業者提供合法 下載的條件下，往往在收費上必須提供這方面的權能，所以 收取較高的費用。但MUST及TMCS所提出的費率卻是，串流的 費率高於下載的費率，根據MUST的代表表示，此乃是因為公 開傳輸是指在網路的行為有多長，時間越長費率就越多。所 為『串流』是指在網路上收聽的情形，而從網路『下載』所 需時間較短，所以『串流』的費用比『下載』高。此顯然係 因為MUST及TMCS所負責之權能不包括音樂著作的重製權之故 ，但明顯與其他國家收費標準不同，如就公開傳輸而言，這 樣的說法亦無前例可循。以ASCAP 和BMI 這種不負責音樂著 作重製權之授權的仲介團體而言，他們並未針對『下載』和 『串流』不同的利用型態，制定不同的費率標準。」等語， 有董澤平、黃啟瑞著，「網路音樂授權公平定價之研究- 以 公開傳輸為例」，第78至79頁之「2.音樂著作下載費用應高 於串流費用」（參經濟部智慧財產局「0000000-000 」第43 宗）。益證被告怠於行使裁量權，而有裁量怠惰之裁量瑕疵
。
㈣原處分違反集管團體訂定之使用報酬率所應審酌之事項，而 生下列裁量怠惰、裁量濫用情事：
⒈日本JASRAC費率，依被告102 年3 月11日訴願答辯書之附件 2 日本JASRAC「互動傳輸」費率所示，並非僅二分為下載及 串流二大類型，而係就實際利用型態細分不同費率。被告卻 忽視MUST費率未就實際利用型態詳為區分費率之瑕疵於不顧 ，猶仍執日本JASRAC費率之單一費率來做基準，例如，就下 載型式，僅以「無可播放期間限制時」表內之「7.7 ％」費 率予以套用，顯見被告之裁量怠惰。
⒉現行市場費率部分：
我國為多元集管團體之現況，為被告於102 年3 月11日智著 字第10200014780 號訴願答辯書第4 頁所明示，從而系爭使 用報酬率之訂定，難謂無其他集管團體所形成之市場費率可 資參照。然原處分於理由中毫無提及此應審酌事項，亦未見 原處分如何判斷之說明，顯見原處分就此已有裁量怠惰之處 。
⒊集管團體所管理之著作財產權數量部分：
依被告100 年6 月16日所召開之「台灣酷樂時代股份有限公 司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之 公開傳輸使用報酬率（與廣播、電視有關業者除外）」意見 交流會會議記錄第14至15頁之討論可知，MUST目前管理之歌 曲著作權中，一首歌可能只有詞或曲屬於MUST管理，從而被 告自應依參考原則，審核MUST所管理之著作財產權數量，並 提出就此如何取捨而作成原處分之理由。惟原處分雖謂考量 團體管理著作之數量，但根本未見相關具體數據之提出，於 詞、曲分屬不同集管團體管理時，原處分有否區分更令上訴 人無從自原處分之記載得知。顯見被告對於此一應審酌之項 目，根本未予具體審查，不過是將抽象名詞列為原處分之理 由，顯屬裁量怠惰。
⒋其他集管團體之使用報酬率部分：
如前所述，我國既屬多元集管團體之現況，則參考原則第4 點㈢已命被告審酌其他集管團體之使用報酬率，惟原處分對 於此一應審酌之事項毫無論述，更無MUST與其他集管團體之 使用報酬率具體比較衡酌之數據，當係被告未予裁量，原處 分於此亦有裁量怠惰。
㈤著審會委員○○○、○○○是否應有行政程序法第32、33條 規定迴避規定之適用，最高行政法院104 年度判字第463 號 判決認應區別著審會委員究係通案推派（派聘）或逐案推派 （派聘）之不同情形而為應迴避與否之不同認定，該判決進
一步指出，如為通案派聘，自有迴避規定適用，蓋被告有可 能係借重其權利人及利用人代表人對該行業之熟悉度，而予 以專業意見，自應具公正之立場，而有行政程序法關於迴避 規定之適用；至如為逐案派聘，應係給予權利人及利用人代 表在審議會中就其立場作解釋、爭取權利人及利用人利益之 機會，法律設計制度之原意即將利益衝突或預設立場之成員 安排在著審會內，為權利人及利用人各別主張其利益，則著 審會之性質與獨立委員會之獨立超然或強調其公平公正者不 同，亦與迴避制度係為免影響公權力行使之公正之規範意旨 相抵觸，則上開規定自應優先適用，無從適用迴避規定。然 本件卷內並無事證顯示著審會委員係逐案派聘之情形，則於 著審會委員係通案派聘之情形下，依前揭最高行政法院發回 理由，本件著審會委員○○○、○○○既係通案派聘，自有 行政程序法第32條、第33條迴避規定適用。遑論○○○委員 就著審會之決定、被告之審議更有具決定性影響，此由100 年6 月30日被告之會議紀錄第5 、6 、8 、9 、11頁關於楊 委員之發言紀錄，可知就經營實體電台業者進行網路廣播同 步播送之利用行為，是否除給付傳統廣播「公開播送」之授 權金外，尚須支付網路同步廣播之授權金，而有無重複收費 等問題，○○○委員之發言紀錄具決定性影響。原處分即因 ○○○委員之發言紀錄，最後決定廣播業者進行網路廣播同 步播送之利用行為，不須支付網路同步廣播之授權金，而不 適用原處分審議之費率，足證楊委員之發言具決定性影響， 非如本院前審所稱係不具決定性影響。依最高行政法院102 年度判字第796 號判決之判決意旨，即「行政程序法第32條 、第33條第1 項乃關於公務員在行政程序中有各該條項所列 各款情形之一者時，應自行迴避或得申請迴避，以確保行政 機關『公正作為』之規定。迴避制度之設立，係在避免執行 任務之個別公職或視為公職人員因個人利益與職務利益發生 衡突，或心存偏頗對待決之個案事件存有預設立場，致無法 公正作為，影響國家決定之可信賴度。應否迴避，自應以公 務員所參與之具體行政程序個案事實予以認定。該條所謂之 『公務員』固有認應從最廣義解釋，即凡『依法令從事公務 之人員』皆有適用」，以○○○委員所參與之具體行政程序 個案事實予以認定，○○○委員顯係因個人利益與職務利益 發生衡突，致無法公正作為，影響國家決定之可信賴度，自 當迴避。承上，原處分之著審會委員○○○、○○○違反行 政程序法第32條、第33條規定，應迴避而未迴避及參與系爭 使用報酬率之審議或決議，且未由主管機關依職權命其迴避 ，原處分之審議或決議違反行政法正當法律程序之要求，自
有違法不當而應予撤銷。
㈥原處分泛稱：「本局參考目前實務收費狀況、日本JASRAC集 管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所 獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考 量計算，予以調整」，被告復於訴願程序中提出之相關答辯 書，對於原處分之理由不備瑕疵，欲依行政程序法第114 條 予以補充。然就「國外與我國之經濟因素」、「團體管理著 作之數量」，原處分究竟如何審酌，其理由仍未具體論述， 亦無相關證據資料佐證。原告仍無從得知被告對於「國外與 我國之經濟因素」及「團體管理著作之數量」之裁量理由， 此些亦屬前述參考原則所規定，被告於審議集管團體使用報 酬率時，所應審酌者。於理由之記載上，當係依法應具備之 理由。此處之理由欠缺，依前揭最高行政法院判解意旨，難 謂被告就事實上或法律上已作較慎重之考慮，原處分因此難 以減少錯誤，原告提起行政救濟時，司法審查對於原處分更 無從加以確認，當與法律明確性原則有違。尤有甚者，國外 與我國之經濟因素，於原處分係為審議集管團體使用報酬率 時，絕非僅參酌外幣對我國之匯率及平均國民生產毛額比即 足，而係應參酌消費者之購買力、物價指數、國內消費者對 於音樂商品之使用型態及消費意願等因素，該等因素始與原 處分之案由息息相關。惟被告之歷次訴願答辯書，僅提及外 幣對我國之匯率及平均國民生產毛額比，仍不足以說明與音 樂著作權使用報酬率關係甚切之原處分，如何考量國外與我 國關於音樂消費上之經濟因素，原處分對於「國外與我國之 經濟因素」當仍屬未附理由，而有瑕疵。原處分及被告歷次 訴願答辯書仍未說明如何審酌「國外與我國之經濟因素」及 「團體管理著作之數量」之情況，已違反行政程序法第96條 第1 項第2 款、第114 條第1 項第2 款及同條第2 項，原處 分顯有理由不備之違誤。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯： ㈠原告稱被告作成系爭處分未審酌利用人因利用著作所獲致之 經濟上利益，有裁量怠惰之裁量瑕疵等，說明如下： ⒈系爭處分所審定之音樂著作公開傳輸費率對原告所造成之成 本負擔極低，縱再對原告所提之各項經營成本進行分析，其 中僅音樂著作公開傳輸授權費用為系爭處分之標的，其餘成 本均係原告透過自由市場機制所形成，與系爭處分無關。且 原告亦自承系爭處分審定費率佔其營運成本極小，原告竟稱 將嚴重衝擊此行業之生存空間云云，原告所訴與其所持之理 由顯相矛盾。以原告適用系爭處分費率為例，在下載型之服 務，為「以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首0.3 元計
費」計費；串流型之服務，則係「以相關營業收入之2.5%或 音樂點擊次數乘以0. 4元計費。」而依原告於審議程序中所 提供之授權資料顯示，原告於98年至100 年給付予MUST的授 權情形，下載之情形約為相關營業收入2%，串流之情形則高 達4%（詳可見101 年2 月15日酷樂發展（101 ）字第0009號 函，行政處分原卷密件編號6825號封袋），經比較可知，系 爭處分審定之費率與目前市場授權情形相符，甚至在串流之 部分，部分利用人實際給付之費率會有大幅下調之情形，足 證被告機關作成系爭處分，已充分兼顧原告之利益。 ⒉原告提出原證3 及原證4 ，說明集管團體毛利率高達50% 以 上，數位音樂服務營運商之毛利率僅0.31% ，指摘被告機關 未審酌利用人所獲致之經濟上利益云云。惟原告除未於系爭 處分審議過程及訴願程序中，提出上述主張供被告予以審酌 外，更無法改變系爭費率對原告營運成本所造成之負擔極低 之事實，原告所提之毛利率數據僅來自原證4 第7 頁之圖表 ，缺乏充分之說明，該數據之正確性非無疑義。況原證4 之 來源為102 年度4 月舉辦之座談會，亦晚於系爭處分作成之 時間點，原告以此爭執系爭處分之合法性，自無理由。 ㈡原告指摘系爭處分僅參考日本JASRAC費率架構為參考依據、 未依照國際藝創家聯會建議之公開傳輸權分配比例；且系爭 處分串流型式費率較下載型式為高，又未再細分不同費率， 與JASRAC費率有所差異，則被告機關作成系爭處分顯有怠於 裁量之瑕疵云云，謹說明如下：
⒈系爭處分參考日本JASRAC費率，乃依據多次意見交流會議之 共識，又系爭處分費率架構雖參考日本JASRAC公開傳輸費率 之架構，惟日本JASRAC該項費率係同時包括公開傳輸權及重 製權之授權費用，且依其服務性質係「下載」或「串流」， 區分公開傳輸與重製所占之比率。然MUST之著作管理權限僅 限於音樂著作公開傳輸權，故被告機關於比較MUST 100年修 訂版本費率與JASRAC費率時，即需排除重製權之使用報酬， 又考量我國為多元集管團體之現況，就年金制費率的部分， 須再參考MUST所管理之音樂網路市場之利用率（市占率）進 行調整，被告機關爰依利用人（包括原告）於審議程序中所 陳報利用之情形，經初步予以核算其利用MUST管理音樂之比 率約為七成以上；另在單曲計費的部分，被告機關更考量台 、日兩國國民GDP 之比例、匯率等因素予以換算，最後再依 我國目前實務授權情形酌予以調整（詳如被證1 ）。故系爭 處分充分考量利用人付費對象之多元性、台日兩國之經濟因 素差異、MUST所管理音樂之市占率及目前市場授權實務，審 議決定系爭公開傳輸年金制及單一著作單次使用之費率，已
兼顧權利人與利用人之權益，並無任何裁量瑕疵之處。 ⒉國際藝術家聯會建議下載型式75% 分配給重製權、25% 分配 給公開傳輸權（或稱表演權，下同）；串流形式則是75% 給 公開傳輸權、25% 給重製權。世界各國集管團體均依上述之 原則進行調整。CISAC 所提出之公開傳輸權與重製權之分配 比例係屬建議性質，各會員自可依國情予以調整，非強制所 屬會員嚴格遵守比一建議比例。再者，不論是日本JASRAC抑 或上述其他國家集管團體，均可見其分配比例與CISAC 建議 之比例並無太大差別。被告機關審議本件費率時，已考量MU ST並未管理重製權，故參酌日本JASRAC集管團體收費標準時 ，即排除重製權之部分。縱依日本JASRAC之費率，換算後「 公開傳輸」在串流型式之費率亦較下載型式之費率為高。且 公開傳輸在串流型式下所占之比例較下載型式較高，其差異 乃因下載型式係提供音樂供使用者下載至其載具中，消費者 可隨時自其載具中接觸著作，這種情形重製之經濟價值顯較 公開傳輸高；但在串流型式則是透過網路傳輸讓使用者收聽 音樂，而非儲存於消費者之載具，如消費者欲再次聆聽，須 再透過網路傳輸，故這種情形公開傳輸之經濟價值顯較重製 為高。
⒊本件被告機關審議之範圍僅限於音樂著作公開傳輸之費率， 並不包括音樂著作之重製，音樂著作重製權之費用係原告與 著作權人自行協商決定，亦非被告機關審議。又各國集管團 體針對下載型式與串流型式中，重製權授權費用之比例均有 所差異。原告不思其自行協商之重製授權金額（不區分下載 或串流，均以6%計算）是否高於國際行情，反而將其自行協 商之重製權費用與系爭處分費率加總後，將有串流型式費率 高於下載型式費率之情形，指摘原處分裁量不當與違法，顯 有誤導事實之嫌。
⒋原告舉學者董澤平、黃啟瑞「網路音樂授權公平定價之研究 - 以公開傳輸為例」一文，認串流費率高於下載費率即為不 合理云云，純屬於學者個人意見。況該等學者並未就下載型 式與串流型式中，公開傳輸及重製之合理分配比例予以論述 。則其所稱串流費率高於下載費率較高即為不合理等言，執 此爭執被告系爭處分之合法性，核屬無據。
⒌MUST於訂定公開傳輸使用報酬時，即已考量我國集管團體授 權實務與民情，認不宜採用過度複雜之費率架構，以免造成 適用上之困擾。被告機關於100 年12月27日召開意見交流會 ，MUST與包含原告在內之利用人即就100 年修訂版本進行意 見交換，雖仍有不同意見，但雙方與被告機關即以此版本進 行費率審議。原告於審議過程中，非但未提及應參照日本JA
SRAC費率再予細部區分之意見。尤有甚者，原告於101 年2 月1 日酷樂發展（101 ）字第009 號函檢送被告機關之補充 意見「四、本公司認為合理之費率及理由」中亦自陳「…MU ST應至少維持原先2%方為合理費率，且亦無須區分下載及串 流，或是區分為眾多類型，反而增加利用人適用上之困難及 爭議」等語（詳見101 年2 月15日酷樂發展（101 ）字第00 09號函，行政處分原卷密件編號6825號封袋）。原告所訴之 詞，與其審議過程中所表達之意見，前後不一且互相矛盾， 所訴核無足採。
㈢著審會委員對於集管條例費率審議案件，應無行政程序法關 於迴避規定之適用：
⒈依90年「著作權法第82條」之修法意旨，著審會委員參與被 告審議費率案件之諮詢，未涉公權力之行使，非屬公務員， 即無行政程序法第32、33條規定之適用：
本件已肯認「…本件自應探究立法規定就著審會成員有權利 人、利用人之意旨為何，方能決定是否適用行政程序法關於 迴避之規定」，再依著作權法第82條於90年之修法理由，「 …著作權既屬私權，回歸民法私法自治及市場機能之精神， 藉由仲介團體與利用人雙方自由協商洽談，實屬需要，為避 免不必要之誤解，爰刪除使用報酬率應經著作權審議及調解 委員會審議之規定」，由於90年修法時已刪除著作權法第82 條關於著審會對著作權仲介團體（下稱集管團體）的費率審 議之權責，顯示立法者對於著審會之於費率審議案件或不同 屬性案件之審議或諮詢功能之法律效果，已作出不同規範， 故有關本件最高行政法院判決所引81年（著審會仍負有審議 功能時）之立法理由，應屬錯誤之援引。
⒉依「集管條例第25條第4 項、第13項」、「著審會組織規程 第2 條、第6 條」等規定，均已明定被告是費率審議決定之 主體，「著審會」僅為被告進行費率審議時，依法應「諮詢 」之對象：
⑴90年著作權法第82條之立法意旨略以，集管團體之使用報 酬率若經著審會審議則有若干缺失：
①著作財產權使用報酬之訂定，係主觀價值判斷，難以有 形之成本計算，且著作型態複雜，難以將使用報酬率標 準化，經審定過之使用報酬率，仲介團體及利用人均有 不同意見。
②現有仲介團體之使用報酬率雖經核定，主管機關亦說明 為使用報酬率之最高上限，惟仲介團體與利用人洽商時 往往以此為收費標準，不願依個案調整，有失主管機關 審議之原意。
③著作權利用型態隨時代演進，核定之計算標準未必涵括 ，增訂或修訂提高使用報酬率均須再送著審會審議，緩 不濟急，使用報酬率之審議，欲求實質之公平合理有其 困難，且未必與市場現況相符，對使用報酬率反而形成 相當程度之干預與限制。
④仲介團體與利用人間就使用報酬爭議，未隨使用報酬審 議而減少，反而有增無減，綜合所述，著作權既屬私權 ，藉由仲介團體與利用人雙方自由協商，實屬需要，爰 刪除使用報酬率應經著審會審議之規定。由此觀之，90 年修正著作權法第82條，立法者已將著審會「審議」集 管團體使用報酬率之權責刪除。
⑵集管條例修正前「著作權仲介團體條例」（即舊法）之規 定，集管團體訂定或變更費率，應請主管機關（即被告） 提交著作權「審議」；嗣於99年修正集管條例時，因考量 著作財產權係屬私權，費率如能透過集管團體與利用人協 商、由市場機制形成，被告即不需於第一時間介入費率之 訂定，故已修正為：集管團體訂定費率後，將費率公告並 報被告備查後即得實施，如利用人有不同意見時，可向被 告申請審議該項費率，意即被告僅於利用人申請時才會介 入決定費率，並刪除修法前有關「應提交著審會審議」之 規定，且為使被告瞭解及掌握相關著作權授權市場之資訊 ，集管條例第25條第4 項已明定，「著作權專責機關審議 時，…並應諮詢著作權審議及調解委會員之意見」，由此 可證，現行法第25條第4 項有關費率審議決定之主體，實 係被告，而非著審會，應無疑義。且探究其立法理由係著 審會委員僅涉及諮詢事項，其法律效果不同於「審議」案 件，其諮詢結果亦僅供著作權專責機關參考，被告自不受 其意見拘束，觀諸涉及著審會審議費率之相關法條，皆已 明示著審會係屬諮詢之性質，並未涉及公權力之行使。 ⑶復依集管條例第25條第13項規定，著審會的成員除了機關 代表、學者、專家外，為使著審會可更具有代表性、並更 能掌握授權市場資訊，亦能掌握著作權利人及利用人之意 見，於99年修正集管條例時，亦明定被告依第4 項審議費 率時，新增規範參與諮詢之著審會，應包括權利人及利用 人代表，以充分發揮「著審會」為被告依法應諮詢對象之 功能，此亦可證「著審會」之意見，僅供被告參考，費率 審議之決定，實係被告所為。再者，依「經濟部智慧財產 局著作權審議及調解委員會組織規程」（下稱組織規程） 第2 條規定，著審會辦理事項包含著作權法第47條第4 項 規定使用報酬率之審議、使用報酬爭議之調解、著作權或
製版權爭議之調解，及其他有關著作權審議及調解之諮詢 ；以及被告依集管條例第25條第4項 、第26條第2 項及第 30條第5 項規定審議集管團體使用報酬率、核定使用報酬 暫付款，及決定共同使用報酬率之諮詢事項。簡言之，組 織規程第6 條第1 項規定所指「審議事項」，則僅係審議 著作權法第47條法定授權之使用報酬費率之審議部分，至 於同條第2 項規定著審會對費率案件係定位為「諮詢」功 能。
⑷此外，為能簡化作業程序，增進效率，99年修正組織規定 時，復於第2 條但書增訂得視個案實際情況，審酌著作權 利用市場之範圍及其授權秩序之影響後，指定委員3 人至 5 人組成諮詢小組，辦理集管條例所定之諮詢事項，亦即 可視費率個案情況，選擇由全體委員會或組成諮詢小組進 行諮詢，故不論是全體委員會或小組諮詢的結果，對被告 而言都屬參考意見，且被告並不受著審會意見之拘束，最 後仍應由被告作出費率之決定。換言之，依現行法律設計 著審會或指定諮詢小組，均不負責審議費率工作，而為使 被告瞭解更多元的意見，增進被告審議費率時能更為周延 ，則應諮詢著審會意見時，而權利人與利用人只是受諮詢 之對象。
⑸再者，立法者為避免著作權之授權因使用報酬遲未定案， 造成市場混亂，而賦予被告事後審議之職權，縱使法律賦 予該項權力，惟著作權終究仍係私權，以公權力決定人民 財產上之利益，自有徵詢熟稔相關市場行情之權利人、利 用人等意見之必要，始能及時掌握著作權授權實務上相關 資訊，避免造成任一方利益之損害，遂請權利人、利用人 各推派代表為著審會委員供被告諮詢意見，便於被告作成 審議之決定，故實際作成審議決定者，乃係被告，著審會 之諮詢意見，並不拘束被告，著審會成員並非公務員，未 涉及公權力之行使，並無行政程序法第32、33條規定之適 用。
⒊被告審議費率時，僅係依法諮詢著審會委員意見，委員無論 係「通案派聘」或「逐案派聘」，被告均不受其意見拘束， 應非行政程序法第32條、第33條迴避原則之適用對象： ⑴99年8 月24日修正發布之組織規程第3 條已明定：「本會 置主任委員1 人，由本局局長兼任；委員21人至29人，任 期2 年，由局長聘派有關機關代表、學者、專家、權利人 代表、利用人代表及本局業務有關人員兼任之」，又觀諸 原處分作成當時之著審會委員名冊（任期係自101 年1 月 1 日至102 年12月31日止）記載：「…備註：…2.本會權
利人代表共2 人，由台灣智慧財產權聯盟推派1 人；著作 權集體管理團體共同推派1 人。3.本會利用人代表共2 人 ，由中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會及中華民國 電視學會共同推派1 人；中華民國廣播商業同業公會推派 1 人」，準此可知，權利人及利用人代表係由權利人、利 用人方自行推派後，再由被告之局長聘派為著審會委員。 ⑵另參照最高行政法院103 年判字第392 號判決，已肯認「 著審會就所詢事項所為之決議僅供著作權專責機關參考， 並無拘束力，事屬當然」，是有關本件最高行政法院判決 理由認為，「通案派聘」（如全體委員會）有行政程序法 迴避規定之適用、「逐案派聘」（如諮詢小組）無從適用 迴避規定一節，按「著審會」委員雖係被告「通案聘派」 ，惟就費率審議案件而言，法已明文須諮詢著審會意見， 故被告並不受著審會意見之拘束，此核與其他政府機關由 其相關委員會進行實質審理或審議等程序之法律效果不同 ，自不得任意比附援引，故本案該等判決理由恐係誤解上 開相關法令規定及立法意旨，並對被告增加法所無之限制 。
⑶承上，著審會委員皆係依法令規定獲得聘派之資格，且一 旦獲聘為委員被告將會核發聘函予該委員以資證明，亦會 公告該次任期之著審會成員名單供外界知悉，可知委員之 聘派，皆有一定程序，除有特定情事外，無法隨時更動。 此外，權利人代表及利用人代表獲聘為委員後依法應親自 出席著審會，無法請他人代表出席，再者，檢視現行著審 會組織規程之規定，僅就諮詢方式分為全體委員或諮詢小 組諮詢，現行並無任何使被告得為個案另行增聘委員之法 律依據。
㈣被告依法召開101 年11月29日著審會101 年第14次會議諮詢 著審會意見，並無生違反「經濟部智慧財產局著作權審議及 調解委員會組織規程」第6 條第2 項規定之問題，補充說明 如下：
⒈依集管條例第25條第4 項規定，被告審議時得變更集管團體 所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應「諮詢著審 會之意見」，又依著審會組織規程第6 條第2 項規定，「本 會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席，出席 委員過半數之同意，始得決議」，此係規範著審會出席及得 作成決議之門檻，故亦可能有因委員間意見紛歧而有無法作 成決議之情形。由於諮詢事項，個案事實情狀及市場利用情 形均有不同，故諮詢結果，不論是否作成決議，亦僅供被告 參考，被告作成費率之決定時仍會綜合考量各項因素。
⒉被告於審議系爭使用報酬率時，已依集管條例第25條第4 項 規定，諮詢著審會之意見，此有會議簽名單及會議紀錄可據 ，且該會議紀錄之決議記載：「…依據委員建議，考量市場 實務收費狀況，將101 年第12次著作權審議及調解委員會就 本案中『以使用音樂為傳輸之主要目的』項下決議之使用報 酬率及其文字，再進行調整，內容如下：『以使用音樂為傳 輸之主要目的』：㈠下載型式：…」等內容，足見系爭使用 報酬率確有經該次會議討論形成具體共識並作成諮詢意見之 後，始為被告納入參考並作成系爭處分。
⒊為參採各界意見，99年修正集管條例時，明定被告審議費率 案件，應諮詢著審會意見，故提著審會討論僅屬諮詢性質， 被告並不受委員意見之拘束。基此，被告審議費率時，依法 諮詢著審會委員之意見，著審會均係採「共識決」，按共識 決強調共識、協商、包容，求取盡可能多數之意見，共識決 之優點在於讓各與會委員較易為了費率案件之整體利益而形 成共識；但於會中各會員仍有機會表達其立場與意見，並進 行充分討論，進而達到「諮詢」之目的。就特定案件如無法 達成共識時，則仍可進行表決，惟目前費率諮詢案件，並未 採取表決方式處理。
⒋復依內政部訂定之「會議規範」第56條第2 項規定，「無異
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