智慧財產法院民事判決
103年度民專上字第36號
上 訴 人 蕭興仁
被 上 訴人 統一企業股份有限公司
法定代理人 羅智先
訴訟代理人 陳哲宏律師
王乃中律師
上列當事人間請求侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對
於中華民國103 年8 月27日本院102 年度民專訴字第106 號第一
審判決提起上訴，本院於105 年7 月7 日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第3款分別定有明文。上訴人原上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：1.被上訴人應給付上訴 人民國102 年8 月份賠償費新臺幣（下同）400 萬元本息， 2.被上訴人不得自行或使他人製造、販賣或為上述目的而進 口侵害中華民國專利證書第I342772 號「治療或緩解過敏疾 病的藥物組合物」專利權（下稱系專利）之物品，3.被上訴 人須經授權才能製造、販賣，在未經系專利授權前，怭須停 止一切商業行為，並應銷燬商品並設備，4.被上訴人如欲繼 續製造、販賣「統一LP33機能優酪乳」（下稱系爭產品）及 其相關產品，被上訴人必須先經授權，且每月須以該商品銷 售額之百分之7 作為專利權利金，於次月底前付給上訴人。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔等情。嗣於105 年7 7 日言詞辯論時（本院卷二第267 頁）減縮上訴聲明為：㈠ 原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人40 0 萬元及自102 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之2 計 算之利息。㈢被上訴人不得自行或使他人製造、為販賣之要 約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國專利證書 第I342772 號「治療或緩解過敏疾病的藥物組合物」之藥物 發明專利權之物品。㈣被上訴人應銷燬己製造之「統一LP33 機能優酪乳」及乾燥製劑商品與設備。核其減縮應受判決事 項之聲明，合於上開規定，應予准許。是減縮部分即已確定 而非本院審理之範圍，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張略以：
㈠上訴人為系爭專利之專利權人，專利權期間自民國100 年6 月1 日起至113 年9 月26日止，優先權日為92年9 月30日（ 下稱系爭專利）。系爭專利含有0.006 至100%之乳酸等有機 酸，治療或緩解過敏等疾病之專利。詎被上訴人於96年起於 全國販售之系爭產品，已侵害上訴人系爭專利請求項第1、3 、6 、8 項之權利範圍。因被上訴人製造系爭產品所使用之 LP33乳酸菌係由訴外人景岳生物科技股份有限公司（下稱景 岳公司）所供應，該菌為景岳公司所發明之專利即中華民國 發明第I284149 號「新穎微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 及 其治療過敏相關疾病之用途」專利（下稱149 號專利），惟 該專利屬擬制喪失新穎性而應予撤銷，上訴人已對之向經濟 部智慧財產局（下稱智慧局）提起舉發。被上訴人於96年加 入Streptococcus thermophiles菌、Lactobacillus paraca sei 菌、Lactobacillus bulgaricus菌（即景岳公司所有之 發明第I277651 號「乳酸桿菌株在治療過敏上之新用途」專 利，下稱651 號專利），然表面上系爭產品雖由2 個專利所 製成，但因系爭產品以LP33為標榜販賣，顯然LP33乳酸菌為 系爭產品主要菌種，而該LP33乳酸菌之專利既已無效，景岳 公司即非所有權人，是系爭產品就該部分即有侵害上訴人之 專利權。又系爭產品既含有上訴人所有之系爭專利及景岳公 司所有之651 號專利，則被上訴人在製造、販賣系爭產品時 ，即應經過上訴人同意，否則應就上訴人所受損害負賠償責 任。上訴人所受之損害額以系爭產品每月銷售額之7%計算， 上訴人暫以被上訴人102 年8 月份銷售額新台幣（下同） 400 萬元為賠償額請求，又被上訴人迄今仍在製造販賣，顯 見其係故意侵害上訴人之專利權，應依專利法第97條第2項 規定，按損害額3 倍計算賠償額。爰依專利法第96條第1至3 項規定，請求被上訴人給付400 萬元本息，被上訴人亦不得 自行或使他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目 的而進口侵害系爭專利之物品，並應銷毀商品及設備。 ㈡原審判決忽視系爭產品屬系爭專利實施例73之下位關係，系 爭產品之要件特徵，皆為系爭專利文義所讀取。原判決亦忽 略系爭產品所依據之專利，已因擬制喪失新穎性（含乳酸而 治療過敏）經檢舉而被撤銷之事實。另原判決忽視智慧局核 准系爭專利及第149 號專利，兩者之用途皆相同為「治療過 敏」，兩者皆具「抗過敏」功效，即要件A 特徵和要件a特 徵相同之證明。乳酸菌發酵乳，含有乳酸為科學真理，為公 眾週知常識及刊物證明之事實，系爭產品之健康食品查驗登
記許可資料摘要第1 頁，明載「產生乳酸」，原判決否認系 爭產品含有乳酸，完全忽視該資料摘要之鐵證事實，亦忽視 系爭產品之成份造假及其功能與效果，違反科學真理及經驗 法則。大因原判決忽略乳酸菌發酵乳，抗過敏功能是來自乳 酸，而非乳酸菌，由上訴人於原審所提出之原證20、29之臨 床實驗結果可證明之事實。
㈢系爭產品與被上訴人另之產品LP33機能優酪乳為同一系列商 品, 前者含乳酸0.75% 、檸檬酸0.02% ，後者亦含乳酸0.52 % 、檸檬酸0.1%，上訴人雖提出後者之檢驗證據，亦可證明 系爭產品。被上訴人抗辯系爭專利所載實驗方法內容，不符 合行政院衛生署（現改制為衛生福利部）之「臨床試驗報告 之格式及內容基準」（下稱臨床試驗基準），所紀錄實驗方 法及其結果，難認具公信力云云，惟系爭專利所載實施例有 計畫性實驗、比較、分析、計算、結果，任何該技術領域中 具有通常知識者，都可以正確地加以理解並認識其內容，可 依循執行。系爭專利實施例(1) 為大豐治過敏膠囊，(2) 至 (3)是目前傷風感冒藥劑之常用成份，為互相之對照組。衛 生署臨床試驗基準係藥品上市認證之必要條件，與系爭專利 不相干。實施例40以下，皆含有系爭專利活性成分（羧酸） ，各種羧酸之抗過敏功效，已經過實施例(1)至(28)及實施 例(29) 至(39)測試完竣，因各種羧酸為同一系(generic) 物質，特徵相同，作一種測試，舉一反三，勿須再一一做同 樣測試，例如實施例(40)係改善對海鮮具過敏性病歷，吃蝦 會發生身體癢症狀，吃藥劑後不再發生癢症，即表示具抗過 敏有效。實施例(41)至(46)其蘋果酸劑量，由10mg遞增到60 0mg ，即蘋果酸劑量為變數，供感冒者，改善流鼻水等，其 效果當然來自劑量變數之蘋果酸，因為最通常的實驗方法是 ，實驗時維持其他各項成分劑量不變，而改變欲測試的成分 （如蘋果酸）的劑量，如果測試結果發生變化，該實驗變化 原因就（變數之蘋果酸），這是實驗科學的基本實驗方法， 被上訴人以不符合行政院衛生署之臨床試驗基準為由，指摘 系爭專利的實驗方法及實驗結果，實難認具公信力。實施例 (47) 至(57)、(58)至(73)、(79)至(88)皆含羧酸之例，具 治療過敏相關疾病療效之實施例製品。實施例(74) 至(78) 為 酒酊製劑，治療痛癢等症治療痛癢等症狀，明白地記載 ，止癢、消腫、消痛所需的時間，實施例(89)為抗自由基功 效之測試，實施例(90)至(95)為抑制黃嘌呤活性, 係自由基 為各種疾病的原因，如能消險自由基，就能消除疾病，說明 書第12頁有詳細說明。實施例(96)至(100 )為治頭痛和生理 痛，都有明確的成效時間紀錄。原審判決之事實認定與卷內
資料不符，違背證據法則。實施例是發明最佳的模式，系爭 專利之實施例都是依國際慣用實驗方法執行，所屬技術領域 中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實施，無違反 審定時專利法第26條第2 項規定。系爭專利請求項1 除了說 明書對過敏等都有記載，有關過敏之基礎實驗如實施例(1) 至(28)為抑制組胺實驗，實施例(29)至(39)為抑制發炎腫脹 實驗，因為羧酸為同一系統有機酸，舉一反二，可以適用各 種羧酸；系爭專利請求項3 部分除說明書有說明外，實施例 (1)至(40)、(69)至(73)、(79)至(84)等都可以支持；系爭 專利請求項6 有關抑制腫脹的藥劑，如實施例(29) 至(39) 、(75) 等都可以支持；系爭專利請求項8 製備癢的藥劑， 有關抑制癢的藥劑，如實施例75、76、79等，組胺是腫脹、 癢等之引發因子，故抑制組胺就能抑制腫脹、癢等引發因子 的作用的藥劑例有100 個，都可適用支持，即符合審定時專 利法第26條第3 項規定。
㈣系爭商品功能要件特徵a ，皆為系爭專利更正後請求項1 、 3 、6 、8 功能要件文義之A 所讀取（即1A=1a 、3A=3a 、 6A=6a 、8A=8a ），惟原判決在要件特徵項以系爭商品為一 種得「輔助調整過敏體質」健康食品認證之機能優酪乳（要 件a ），所述「輔助調整過敏體質」與「治療或緩解過敏疾 病」並非同義，亦非屬上下位概念關係，由於用途不同，故 系爭商品之要件a 無法為系爭專利更正後A 之文義所讀取云 云，係屬誤判，因其忽視系爭專利及第149 號專利，兩者之 用途皆相同為「治療過敏」，兩者皆具「抗過敏」功效，即 要件A 特徵和要件a 特徵相同。系爭專利名稱「治療或緩解 過敏疾病」的藥物組合物及系爭產品LP33菌專利名稱「新穎 微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 及其治療過敏相關疾病之用 途；系爭產品之臨床實驗報告，亦是以治療鼻炎為題，並無 「輔助調整過敏體質」之記載，兩發明杯示之用途皆相同， 即「治療過敏」，當然兩者皆具「抗過敏」功能。上訴人提 出之侵權鑑定書，係由公正第三者財團法人中華工商研究院 ，鑑定結果證實，乳酸菌醱酵乳產品確實對系爭專利發明侵 權，此報告可省掉無謂爭議。乳酸菌醱酵乳之抗過敏功能， 來自乳酸所引起，和乳酸菌本身無關，系爭產品組合物之功 能靠L.bulgaric us 及Streptococcus thermophilus等菌產 生乳酸，而LP33菌之乳酸產能不佳，被上訴人亦主張LP33不 不參與發酵，再加上乳酸含量分析報告，系爭專利和系爭產 品，兩者具同樣特徵要件，侵權事實明確，以實質相同技術 手段，達成實質相同功能，而產生實質相同結果，符合均等 條件，系爭產品侵害系爭專利。又LP33乳酸菌即發明專利第
149 號專利於93年3 月25日申請，早已擬制喪失新穎性，而 系爭專利之PCT 申請於92年4 月24日，向智慧局之申請為92 年9 月30日早於系爭產品之上市時間，被上訴人主張其有先 使用權，並無理由。上訴人先已函知被上訴人並主張其侵權 事實，但被上訴仍置之不理，其顯然具故意，而98年12月23 日中央社訊息服務報導當年在40億元多多市場，LP33機能優 酪乳已達24.5% 市占率，至104 年後應更為可觀，如以當年 銷售額10億元即每月銷售額8 千萬元計算，月授權金400 萬 元，亦不過銷售額之5%，遠不及原定額之7%，且被上訴人係 故意為之，應以3 倍之懲罰性賠償，故上訴人請求被上訴人 賠償400 萬元本息，應屬有理。
二、被上訴人則以：
㈠系爭專利申請專利範圍之技術特徵，已限定在利用天然可食 性的酸或酸性鹽以降低血液的pH值，系爭專利說明書第15頁 發明內容業已明確記載「在人體生理的機制上，任何酸性物 質進入體內後，尿和唾液的PH值隨著起變化，而血液則會受 體內的緩衝作用，快速地恢復到中性附近」等語，顯見系爭 專利說明書當中發明內容之說明，早已揭示人體血液並不因 任何酸性物質進入體內後而產生pH值降低之變化，仍會維持 中性之事實，此與系爭專利申請專利範圍之技術特徵，完全 背道而馳，顯然無法支持系爭專利申請專利範圍，況系爭專 利說明書中未提出任何說明、學理、文獻或可經重複驗證之 實驗數據，證明酸性物質進入人體後，足以降低血液之pH值 ，顯見系爭專利申請專利範圍之技術特徵，確實無從自其發 明說明或圖式當中獲得任何支持，故系爭專利違反99年9 月 12日施行年專利法第26條第3 項規定，應依同法第67條第1 項第1 款規定，撤銷專利權。系爭專利申請專利之發明，其 實質內容本應包括發明目的、達成發明目的之技術手段及該 技術手段所能獲致之功效，然因系爭專利說明書未記載達成 發日目的之必要事項，足認系爭專利說明書為「實施為不可 能或困難」系爭專利說明書未記載相關藥理試驗方法及結果 ，且「未明確且充分揭露可據以實施之要件」，無法使該發 明所屬技術領域中具有通常知識者能瞭解其內容而據以實施 ；系爭專利說明書有違醫學與免疫學常識，為所屬技術領域 中具有通常知識之人無法了解內容並據以實施，均不符99年 專利法第67條第1 項規定，應撤銷專利權。
㈡上訴人迄未證明系爭產品之技術特徵落入系爭專利請求第1 、3 、6 、8 項。系爭產品利用加入三菌所發酵製成的優酪 乳，係依照96年7 月12日衛生署公告之「健康食品之輔助調 整過敏體質功能評估方法」，委託國立成功大學進行系爭產
品減少過敏免疫反應之功能評估。實驗結果，系爭產品有助 於提昇第一型T 輔助細胞的活性功效。系爭產品之技術內容 與系爭專利之技術特徵完全不同，系爭產品為食品，系爭專 利為藥物，兩者之技術手段、所達成功能不同，二者無法相 互替換，顯不均等。縱認系爭產品落入系爭專利權申請專利 範圍，系爭產品於系爭專利申請日前以及優先權日前，即已 在國內製造量產，而有先使用權，依99年專利法第57條第1 項第2 款規定，為系爭專利權效力所不及。上訴人自起訴迄 今已近1 年，對其主張之損害賠償金額如何計算，均未加以 說明，僅空言主張102 年8 月份之賠償金為400 萬元，全無 說明或舉證自應駁回等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人40 0 萬元及自102 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之2 計 算之利息。㈢被上訴人不得自行或使他人製造、為販賣之要 約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國專利證書 第I342772 號「治療或緩解過敏疾病的藥物組合物」之藥物 發明專利權之物品。㈣被上訴人應銷燬己製造之「統一LP33 機能優酪乳」及乾燥製劑商品與設備。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。
四、本件兩造不爭執事項（本院卷二第203 頁，並由本院依相關 卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人於93年9 月27日向智慧局申請系爭專利，名稱為「治 療或緩解過敏疾病的藥物組合物」發明專利，經審查核准後 ，發給第I342772 號專利證書，專利權期間自100 年6 月1 日起至113 年9 月26日止（見原審卷一第10至30頁）。上訴 人於103 年3 月14日向智慧局申請更正專利範圍，經該局於 103 年10月27日核准更正請求項第1 、3 、4 、6 、8 項並 公告，有智慧局103 年10月27日以(103) 智專三㈣01027 字 第10321489720 號專利舉發審定書可按（見被上證1 ，本院 卷一第140 頁）。
㈡系爭產品「統一LP33機能優酪乳」於97年7 月2 日取得衛生 福利部健康食品認證，許可證字號為「衛署健食字第A00129 號」，為被上訴人所製造及販賣，有上訴人提出之「統一LP 33機能優酪乳」等廣告之商品目錄、行政院衛生署健康食品 衛署健食字第A00129號查驗登記表可證（見原證4 、5 ，原 審卷一第34至35頁）。
㈢系爭專利經訴外人景岳公司於102 年11月4 日向智慧局提起 舉發案，該局依上訴人更正後請求項審查，於103 年10月27 日以前揭專利舉發審定書，作成系爭專利「請求項1 、3 、
4 、6 、8 舉發成立應予撤銷。請求項2 、5 、7 、9 至12 舉發駁回」之處分，上訴人不服提起訴願，經訴願機關決定 駁回，上訴人復提起行政訴訟，於105 年3 月3 日由本院之 104 年度行專訴77號判決以系爭專利更正後請求項第1 、3 、4 、6 、8 項，於發明說明之記載尚未達到明確且充分揭 露之要求，違反核准時專利法第26條第2 項規定，而駁回上 訴人之起訴，有被上訴人提出之舉發審定書、訴願決定及判 決書可證（見被上證1 、2 、3 ，本院卷一第139 至145 頁 、卷二第74至85、232 至242 頁）。
㈣訴外人景岳公司之149 號「新穎微生物株副乾酪乳桿菌GMNL -32 及其治療過敏相關疾病之用途」發明專利，經上訴人提 起舉發，經本院105 年5 月19日104 年度行專訴121 號判決 該專利之請求項2 至10舉發成立，撤銷該專利權，有上訴人 提出之判決書可證（見上證55，本院卷二第212 至230 頁） 。
五、上訴人主張被上訴人之系爭產品落入系爭專利更正後請求項 第1 、3 、6 及8 項，侵害系爭專利之專有權利，被上訴人 應就上訴人所受損害賠償，不得繼續製造販賣系爭產品，並 銷燬商品及設備等情。被上訴人則否認侵權，並以系爭專利 為藥品，系爭產品為食品，系爭專利有應撤銷之原因，系爭 產品未侵害系爭專利等語置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡 化爭點，兩造同意就本院105 年6 月1 日準備程序中，協議 簡化之爭點為辯論範圍（本院卷二第203 頁），兩造之爭點 如下：
㈠系爭產品有無落入系爭專利請求項第1 、3 、6 、8 項？ ㈡系爭專利有無得撤銷之事由？
㈢系爭產品有無符合核准時專利法第57條第1 項第2 款規定事 由？
㈣上訴人請求被上訴人給付400萬元本息部分有無理由？ ㈤上訴人請求被上訴人不得自行或使他人製造、販賣等行為並 銷毀系爭產品及設備，有無理由？
六、本院得心證理由：
㈠系爭產品未落入系爭專利請求項1 、3 、6 、8 ： ⒈按專利侵權之判斷流程，首先應解釋請求項，以確定申請 專利範圍，並解析被控侵權對象之構成元件。其次分別解 析系爭專利之解釋後請求項之技術特徵，及被控侵權對象 對應之技術內容，分別進行比對，判斷被控侵權對象是否 符合「文義讀取」，如符合「文義讀取」，應判斷構成文 義侵害，如不符合「文義讀取」，而專利權人主張適用「
均等論」時，再判斷被控侵權對象是否適用「均等論」， 即被控侵權對象所欠缺而用以替代之元件是否與該專利元 件具有均等效果，亦即該替代元件是否以實質上同一方法 表現出實質上同一之功能，並獲致實質上同一之結果，如 確是如此，則構成均等侵害。
⒉系爭專利技術內容：
系爭專利係涉及降低體液pH值而治療或緩解過敏疾病的藥 物組合物，其中含有可食用羧酸和/ 或其酸性鹽作為活性 成分，可用於降低體液pH值而治療或緩解過敏疾病；製備 可用於改善個體過敏的藥品、食品的用途；降低引起過敏 風險的食品及其製備方法；治療或緩解因蟲咬所引起疾病 的藥物組合物、感冒藥物組合物、鎮痛藥物組合物、抗炎 藥物組合物、沐浴藥物組合物、和皮膚接觸物品如手套、 衣物處理藥物組合物及其處理物、經皮吸收藥物組合物（ 參系爭專利說明書第4 頁第2 至8 行，原審卷一第13頁） 。
⒊系爭專利申請專利範圍：
系爭專利原核准公告之申請專利範圍共計12項，上訴人於 103 年3 月14日提出申請專利範圍更正，經智慧局審定准 予更正，更正後之申請專利範圍為5 項，其中請求項1 為 獨立項，請求項3 、4 、6 及8 為引用請求項1 之附屬項 。上訴人主張系爭產品侵害系爭專利更正後請求項1 、3 、6 及8 （本院卷一第167 頁反面以下），各該請求項內 容如下：
第1 項：一種治療或緩解過敏疾病的藥物，其包括選自檸 檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量 量為0.06（wt/wt ）%~100 （wt/ wt）% ，當活 性成分小於100 （wt/wt ）% 時藥學上可接受的 載體選自：稀釋劑、載體、甜味料、香料、生藥 、食品、其他營養品。
第3 項：一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係 製備降低過敏風險食品的藥劑，其包括選自檸檬 酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為 0.06（wt/wt ）%~10（wt/wt ）% 。 第6 項：一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係 製備腫脹的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其 酸性鹽為活性成分。
第8 項：一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係 製備癢的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸 性鹽為活性成分。
⒋系爭產品技術內容：
⑴上訴人提出系爭產品之「健康食品查驗登記許可資料摘 要」，其上記載原料成分為：水、生乳、脫脂乳粉、蔗 糖、高果果糖糖漿、乳清蛋白、酵母萃取物、天然果膠 、塔拉膠、植物性纖維、天然香料及菌種；保健功效成 分含量：「每100 毫升含100 億個總乳酸菌（Streptoc occus thermophilus菌,Lactobacillus paraca sei 菌 ,Lactobacillus bulgaricus 菌）以上( ≧1.0x 1 08 CFU/ml) 」；保健功效記載為：『本產品通過「輔助調 整過敏體質」之健康食品認證功能，經動物實驗結果證 實：有助於促進第一型T 輔助細胞活性』（見原證18， 原審卷一第299 頁正反面、第300 頁反面，下稱登記許 可摘要）。
⑵上訴人於上訴後另提出檢測報告，對被上訴人另製造販 賣之「統一LP33益敏優多」進行L-乳酸及檸檬酸之CNS 國家標準檢測，檢測結果記載：L-乳酸L-Latic Acid為 0.75% 及檸檬酸Citric Acid 為0.02% ，有杜夫萊茵股 份有限公司高雄實驗室檢測報告可證（見上證31，本院 卷一第171 頁）。
⒌系爭專利請求項1 與系爭產品之侵權比對分析： ⑴系爭專利請求項1 為獨立請求項，其可解析為以下3 個 要件：
要件編號1A：「一種治療或緩解過敏疾病的藥物，」； 要件編號1B：「其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為 活性成分，且該有效量為0.06(wt/wt)%~100(wt/wt )%，」；
要件編號1C：「當活性成分小於100(wt/wt)% 時藥學上 可上可接受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味料、 香料、生藥、食品、其他營養品。」。 ⑵系爭產品可解析為3 個要件：
要件編號a ：「統一LP33機能優酪乳；衛生福利部健康 食品認證，許可證字號為衛署健食字第A00129號； 保健功效記載本產品通過輔助調整過敏體質之健康 食品認證功能」；
要件編號b ：「保健功效成分含量：每100 毫升含100 億個總乳酸菌（Streptococcus thermophilus菌, Lactobacillus paracasei 菌,Lactobacillus bul garicus 菌）以上( ≧1.0x108 CFU/ml) 」； 要件編號c ：「原料成分為水、生乳、脫脂乳粉、蔗糖 、高果果糖糖漿、乳清蛋白、酵母萃取物、天然果
膠、塔拉膠、植物性纖維、天然香料及菌種」。 ⑶系爭專利請求項1 與系爭產品文義比對：
①有關要件編號1A部分：
系爭專利請求項1 之要件編號1A為「一種治療或緩 解過敏疾病的藥物」，屬於以用途界定物之請求項 ，係以特定治療用途界定組成物之發明。關於以特 定用途界定組成物發明，若該特定用途係基於發現 該組成物之未知特性，而發現該特性所適用之特定 用途，則解釋其申請專利範圍應受該用途之限制。 系爭產品取得中央主管機關公告認證「輔助調整過 敏體質」保健功效之健康食品，所謂保健功效，依 95年5 月17日修正公布之「健康食品管理法」第2 條規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效， 並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健 功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且 具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾 病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」。因 此，「健康食品管理法」施行後行後，「健康食品 」一詞因法律規定而為法律名詞，已非屬醫療效能 之藥品。系爭產品之保健功效已為法律明確定義， 是自形式而觀，法律已區分其與治療疾病而具醫療 效能之藥物組合物不同。又系爭產品具有保健功效 ，為「輔助調整過敏體質」之健康食品的機能優酪 乳，屬保健功效，自其效能而觀，即與「治療或緩 解過敏疾病」治療用途之文義不同，而保健功效與 治療用途，二者亦非屬上、下位概念關係，故系爭 產品之要件編號a 未讀取系爭專利請求項1 之要件 編號1A之文義。
上訴人主張：系爭產品使用任何一種乳酸菌發酵， 屬發酵乳食品，其中之乳酸菌都是系爭專利請求項 及實施例73所涵蓋，系爭產品屬系爭專利實施例73 之下位關係，則系爭產品之抗過敏效果，皆屬系爭 專利之範圍，可文義讀取其要件云云（見本院卷一 第31、161 頁）。惟查：
A.按實施例僅是申請人所認為實現發明之較佳方式 或具體例示，於解釋請求項時，不得將請求項內 容僅解釋為說明書或圖式記載之具體實施方式或 實施例，除非該請求項之內容實質上即為實施方 式或實施例記載之技術手段。因之，既不得僅以 請求項內容解釋說明書之實施例，是亦不得以實
施例作為上位概念解釋請求項。
B.系爭專利之實施例73係上訴人於專利申請時所舉 出100 項實施例中之一例，其內容指「發酵乳飲 料」：「脫脂乳10升..乳酸菌引子180ml 、香草 精1ml 等為食料。脫脂乳和脫脂乳粉混合後加熱 至80℃，經30分鐘殺菌，冷卻至40℃時，加發酵 引子，於38℃時發酵20小時，發酵程度以酸度1. 4%為宜，經激烈攪拌，更加熱至60℃而均質化， 使凝結的凝乳分散乳化，再加糖、水飴、磷酸、 攪拌同時加熱使溶解，達到80℃時保持20分鐘殺 菌，趁熱過濾、冷卻，最後加入溶於少量酒精的 香料，裝瓶密封為成品。如最後不加熱殺菌，而 直接過濾後加入香料，裝瓶密封則成為含活菌之 乳酸菌飲料（乳酸菌機能性飲料）。」（見本院 卷一第62頁反面），此例係指「發酵乳飲料」， 自非為系爭專利請求項1 所稱「藥物」之具體例 示，而所述內容亦非屬系爭專利之實質上技術手 段，依前開判斷原則，自不能用實施例73解釋系 爭專利請求項1 ，亦不能以該實施例作為系爭產 品上位概念，進而認系爭產品抗過敏效果亦屬系 爭專利請求項1 之範圍。上訴人此部分主張，自 不可採。
C.又實施例73之發酵乳飲料，僅記載含檸檬酸之乳 酸菌飲料的製造方法，系爭專利說明書未記載該 實施例之進一步證據，以證實該發酵乳飲料確具 有系爭專利請求項1 界定之「治療或緩解過敏疾 病」功效，尚難據實施例73以認定其可支持系爭 爭專利請求項1 界定之用途而有所稱含檸檬酸之 乳酸菌飲料必定具有之治療功效，上訴人此部分 所稱，亦無理由。
上訴人另主張：被上訴人之系爭產品使用的LP33乳 酸菌，由訴外人景岳公司供應，該公司149 號專利 之說明書中明確記載Lactobacillus paracaseiGMN L-32（LPGMNL-32 ）乳酸菌可用於治療過敏，可證 含有LPGMNL-32 之系爭產品確具有「治療或緩解過 敏疾病」之治療功效，並可證「輔助調整過敏體質 」確為「治療或緩解過敏疾病」之下位概念，而可 讀取系爭專利請求項1 之要件編號1A云云（見本院 卷一第24、26頁），並提出景岳公司供應被上訴人 LP33原料之報紙資料及149 號專利公告本說明書（
見上證8 、9 ，本院卷一第74至102 頁）。惟查: A.依上訴人所提上開證據，僅可說明LP乳酸菌種中 部分菌株有助緩解或減輕過敏症狀的效果，否則 系爭產品不能具有保健之功效而獲得健康食品之 認證，而系爭專利請求項1 之申請標的係藥物， 所謂藥物，參藥事法第4 條：「本法所稱藥物， 係指藥品及醫療器材。」、第6 條：「本法所稱 藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：載 於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各 國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之 藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減 輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類 身體結構及生理機能之藥品。用以配製前三款 所列之藥品。」可知，藥物指具有療效且能治疾 病、減輕病患痛苦或預防人疾病之物。又依上訴 人於原審所提新藥誕生過程、新藥研究開發與上 市流程圖資資料（見原證16、17，原審卷一第29 7 至298 頁），亦可知要獲得新藥認證所須進行 之測試、研究及時間，遠非只要證實具有保健功 效可比擬。
B.因此，有調節、減輕或緩解過敏症狀之效果，尚 難稱其對於過敏疾病具有治療效果，即治療功效 與保健功效二者之層次有別，無所謂上、下位概 念關係，不得混為一談。又149 號專利之說明書 中記載LP GMNL- 32 乳酸菌可用於治療過敏之相 關內容，僅為依據動物實驗結果推測LP GMNL-32 乳酸菌可藉由減少過敏原特異性IgE 來降低過敏 反應，至於是否對於人體具有治療功效則無法確 定，且治療功效尚牽涉活性成分的有效量，由於 系爭產品除LP乳酸菌種外另含其他二種乳酸菌， 故系爭產品中LP乳酸菌種之含量是否已達具有治 療功效的有效量無從得知，尚難依149 號專利證 明系爭產品具有治療功效。
上訴人據財團法人中華工商研究院專利權侵害鑑定 研究報告書鑑定結果，認系爭產品所揭示之構件內 容、特徵落入系爭專利請求項1 等情（見上證51， 本院卷二第167 至192 頁），惟該鑑定報告並未就 系爭產品為健康食品，與系爭專利為「一種治療或 緩解過敏疾病的藥物」屬性區分，直接認定「健康 食品」落入系爭專利之「藥物」範圍（見同上卷第
186 頁反面），亦不符前揭專利侵權判斷原則。 ②有關要件編號1B部分：
系爭專利請求項1 之要件編號1B為「其包括選自檸 檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為 0.06(wt/wt)%~100(wt/wt)%，」，故其係界定以檸 檬酸、乳酸及其酸性鹽作為藥物之活性成分，且活 性成分的有效量為0.06(wt/wt)%~100(wt/wt)%。所 謂藥物的活性成分，係指經物理、化學處理或生物 技術過程製造所得具藥理作用之物或成分；而所謂 有效量係指活性成分產生治療功效的含量。
上訴人雖稱系爭產品含0.95% 乳酸，落於系爭專利 請求項1 界定之含量範圍（見原證29），但依上訴 人提出之登記許可摘要記載（見原證18，原審卷一 第299 頁），系爭產品之保健功效成分含量為「每 100 毫升含100 億個總乳酸菌（Streptococcus th ermophilus菌, Lactobacillus paracasei 菌, La ctobacillus bulgaricus菌）以上( ≧1.0x108 CFU /ml)」，即系爭產品中具有保健功效之成分為 乳酸菌，且其有效量為每100 毫升含100 億個以上 ，其原料成分為：「3.1 成分：水、生乳、脫脂奶
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