臺灣桃園地方法院民事簡易判決 104年度壢勞簡字第30號
原 告 林莉雯
訴訟代理人 林三加律師
侯幸彤律師
被 告 南仁湖育樂股份有限公司
法定代理人 李清波
訴訟代理人 陳麗香
宋小雨
廖麗君
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等訴訟，本院於105 年7 月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一○四年七月十九日起至同意原告給付勞務之日止，按月於每月五日給付原告新臺幣貳萬柒仟捌佰壹拾壹元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟陸佰參拾貳元由被告負擔。本判決第二項得假執行；惟被告每期如以新臺幣貳萬柒仟捌佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國103 年12月23日受僱於被告，工作時 段經雙方合意為固定夜班，原告到職以來，工作態度認真， 從未遲到早退，亦無怠忽職守，惟自104 年4 月7 日起，被 告開始未經同意，調動原告之工作時段，經原告向桃園市勞 資關係發展協進會申請調解，雙方無法成立調解，然被告又 於同年月29日通知原告返回公司復職，原告於返回工作崗位 後，被告公司之經理即訴外人陳麗香及主任即訴外人廖麗君 竟104 年7 月8 日指稱因「原告無法通過考核」，不能勝任 工作，而將原告資遣，通知原告任職至7 月18日止，原告主 張被告所為之資遣屬非法資遣，是兩造間僱傭關係仍存在。 而被告既已於資遣原告當時明確拒絕原告再行給付勞務，是 原告未提供勞務，應由被告負受領遲延之責任，而被告仍有 依約給付薪資之義務。原告於104 年1 月至6 月之本薪為19 ,500元，然經勞動部於103 年9 月15日勞動條2 字第000000 0000號公告，自104 年7 月1 日起已將基本工資調整為每月 20,008元，故原告之薪資應以20,008元計算，另加計原告每 月可領得之加班費2,003 元、全勤獎金1,000 元及夜間津貼 4,800 元，被告自非法資遣原告之翌日起，應按月給付原告 每月27,811元之薪資等語，並聲明：㈠確認原告與被告間僱
傭關係存在。㈡被告應自104 年7 月19日起至同意原告給付 勞務之日止，按月於每月5 日給付原告27,811元，及自各期 應給付日之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢ 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依被告工作規則第9 條之規定，新進人員試用考 核期共3 個月，原告於104 年3 月20日接受第1 次新進試用 考核，經主管評核成績不合格，被告即延長原告之考核期， 並將原告調至白天班配合公司訓練，之後被告於104 年5 月 24日進行第二次延長試用考核評核，考核成績為58分，筆試 成績為59.25 分，考核結果不合格，被告考量解僱為最後手 段性原則，又再次延長原告試用考核期，並提前告知原告10 4 年7 月4 日將進行第3 次試用考核評核，惟原告第三次考 核成績59分，筆試成績58.5分，考核結果均未合格，且原告 堅持固定上大夜班，無法配合被告之營運規劃，被告只得依 勞動基準法第11條第1 項第5 款辦理解僱作業，而被告已於 104 年7 月8 日當面告知原告將於104 年7 月18日終止僱傭 契約，且於104 年8 月10日將資遣費匯入原告薪資帳戶，故 兩造間僱傭關係已不存在等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告 之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。
三、原告主張原告自103 年12月23日起受僱於被告，被告於104 年7 月8 日以未通過考核，無法勝任工作為由解僱原告，並 通知原告任職至7 月18日止等情，業據其提出勞動契約終止 通知函為證（見本院卷第9 頁），且為被告所不爭執，自堪 信為真實。
四、原告復主張被告解僱不合法，兩造間僱傭關係仍存在，被告 應給付原告工資等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是 本件兩造間之爭點在於：㈠被告以原告未通過工作規則第9 條之新進試用考核為由，依勞動基準法第11條第1 項第5 款 解僱被告，是否合法？㈡原告主張被告應104 年7 月19日起 至同意原告給付勞務之日止，按月於每月5 日給付原告薪資 27,811元，有無理由？茲分敘如下：
㈠被告以原告未通過工作規則第9 條之新進試用考核為由，依 勞動基準法第11條第5 款解僱原告，是否合法？ 1.按一般雇主僱用新進員工，通常僅對該員工之學經歷為形式 上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合受僱，因此，雇 主僱用員工之初，通常訂有試用期間，使雇主得於試用期間 內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應 對態度，判斷該求職者是否為適格員工。因此，對於以特殊 技能、熟練度、經驗為必要屬性之職種，約定試用有其合理
性。又我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契約設有規 範，而勞動基準法施行細則於86年6 月12日修正後，亦取消 原有試用期間日數之限制，而由勞資雙方自由約定合理之試 用期間，足見合理相當之試用期間約定，亦為法之所許。而 就試用期間之約定，本院認屬附保留終止權之約定，即雇主 於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不 適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用 期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續 受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由 該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫 用權利情形下，得任意終止勞動契約（臺灣高等法院90年度 勞上字17號判決意旨亦同此見解）。故試用期間屆滿，雇主 發現試用勞工不適格，自得將勞工解僱；然若勞工具適格性 ，而雇主亦未行使其解僱權，僱主於試用期間之任意解僱權 乃歸於消滅。而對於試用期間表現不佳之勞工，延長僱用期 間，雖有再次給予勞工表現以獲取僱主肯定之機會之意味， 然處於試用期間之勞工於該僱傭關係中之地位尚不穩定，且 於試用期間之勞工亦常有無法享有與正職員工相同之薪資、 福利之情形，是延長試用期間對勞工而言，未必較為有利， 而試用期間之長短為勞動契約之要素，故試用期間之延長即 屬契約要素之改變，故僱主自應於獲取勞工之同意後，始可 將原約定之試用期間延長，若僅由僱主片面延長試用期之期 間，則不生試用期間延長之效力。
2.經查，依被告公司之工作規則第9 條規定：「本公司得與新 進員工約定試用，試用期間為3 個月。然具特殊技能、專長 、經歷，經專案簽准者，不在此限。試用合格者，依規定正 式僱用之。考核成績不合格者，即停止僱用，並依第十條、 第十二條、第十三條、第十三條、第十四條等相關規定辦理 ，工資發放至勞動契約終止日。」可知被告公司之員工於受 僱於被告後，有3 個月之新進試用期間，而原告亦知悉被告 公司有此規定，為原告於本院審理中所自承（見本院卷第15 2 頁），可知兩造間確有3 個月新進試用期間之約定。經查 ，原告於103 年12月23日起於被告公司擔任工讀生，至104 年1 月1 日轉為正職，為兩造所不爭執，而被告公司於104 年3 月20日對原告為第一次考核，主管考核結果為不及格， 之後被告又於104 年5 月24日對原告為第二次考核，該次考 核時，原告之主管考核成績及筆試考核成績均為不及格，而 被告又於105 年7 月4 日對原告為第三次考核，主管考核成 績與筆試考核成績亦均屬不及格等情，業據被告提出新進人 員考核期滿成績考核表及考核題目卷等件影本在卷可稽（見
本院卷第46頁至第54頁），惟原告自104 年1 月1 日受僱於 被告後，新進試用期間應為104 年1 月1 日至104 年3 月31 日，被告於原告第一次考核未通過時，本即可依工作規則第 9 條之規定解僱原告，然被告並未為之，則除非原告有與被 告合意延長試用期間，否則依照前揭見解，被告對原告之於 試用期間之終止權即於試用期滿時消滅。
3.被告雖抗辯其於第一次考核及第二次考核後，均有向原告表 示要延長試用期間，原告有同意等語，然此部分為原告所否 認，而被告雖提出上開新進人員考核期滿成績考核表為證（ 見本院卷第46頁、第47頁、第51頁），然該考核表上並無延 長考核期間之記載，亦無任何原告之簽名，自難以該考核表 作為原告同意延長試用期間之證明；被告雖又抗辯原告若不 同意，不會再考第三次考核等語，然勞工於僱傭關係中屬相 對弱勢，若僱主決定對勞工考核，勞工顯難拒絕，且僅以單 純接受考核之行為，亦難認定原告即有同意延長試用期間之 意思，是認被告此部份之抗辯亦不足採；被告又雖聲請傳喚 證人侯國瑞就原告於第一次考核不及格後有同意延長試用期 間一事作證，惟縱原告於第一次考核後有同意延長試用期間 ，被告亦未提出任何證據證明原告於第二次考核後有同意延 長試用期間，是被告於第二次考核後又片面延長試用期間， 自不生試用期間延長之效力，則被告於原告受僱於被告之6 個月後，才於104 年7 月8 日向原告為終止勞動契約之意思 表示，即已超出試用期之期間，而被告於試用期間之解僱權 既已消滅，則其於104 年7 月8 日以原告無法通過新進試用 考核為由，僅依工作規則第9 條之規定即解僱原告，即不合 法。
4.次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無 法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇 主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因 ，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工 對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力 、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝 在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段 後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最 後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照 ）。本件被告雖不得直接依工作規則第9 條之規定解僱原告 ，但原告有三次考核不通過之事實，業經認定如前，若被告 已用盡勞動基準法上所賦予之各種手段後，原告仍無法通過 考核，則被告以原告考核不通過為理由，認原告無法勝任工
作，而依勞動基準法第11條第5 款解僱原告，似尚非無據。 惟查，被告於原告104 年3 月20日第一次考核不通過後，雖 曾於104 年4 月、5 月將原告由1 人當班之夜班調至日班作 訓練，有原告之班表可證（見本院卷第60頁至第73頁），然 依被告於本院審理時陳稱：原告調至日班後，都讓原告實際 上作業，看到原告有較不宜之處時，都會指導，都是現場員 工與原告互動等語（見本院卷第124 頁至第125 頁），可見 被告雖將原告調至日班，但仍是由原告獨自完成工作，僅於 偶然看到原告不宜之處時始進行指導，並未針對原告不足之 處進行特別加強，亦未針對原告筆試考核不足之處進行知識 教育，而僅以單純調動原告工作時段之行為，顯難增進原告 之工作能力，亦無法增加原告對工作相關知識之了解，是尚 難認被告有對原告進行教育訓練之行為。而被告既未對原告 不足之處為加強訓練，僅讓原告在同樣之狀態下一再進行考 核，自亦難認被告以原告未通過考核為理由解僱原告，已符 合解僱最後手段性原則，從而，被告以原告未通過考核為理 由，依勞動基準法第11條第5 款解僱原告，亦屬不合法。 ㈡原告主張被告應104 年7 月19日起至同意原告給付勞務之日 止，按月於每月5 日，給付原告薪資27,811元，有無理由？ 1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之 行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出 。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任。民法第487 條、第235 條及第234 條 分別定有明文。且債權人於受領遲延後，需再表示受領之意 ，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領 遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務 之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判 決參照）。次按本法用辭定義如左：三、工資：謂勞工因工 作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、 計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義 之經常性給與均屬之，勞動基準法第2 條第3 款定有明文。 2.經查，本件被告於104 年7 月8 日以原告未通過工作規則第 9 條之新進試用考核為由，依勞動基準法第11條第1 項第5 款解僱被告不合法，業經認定如前，則兩造間之僱傭關係即 仍存在，堪予認定。次查，被告於104 年7 月8 日通知原告 將於同年7 月18日起終止勞動契約，原告即於104 年7 月17 日申請勞資爭議調解，且於同年月29日進行調解時明確主張 應恢復兩造間之僱傭關係，然遭被告拒絕，有上開勞動契約
終止通知及勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見本院卷第9 至10 頁），堪認原告主觀並無去職之意，且有將準備依勞動契約 本旨提供勞務之意通知被告之情，但為被告所拒，揆諸前揭 規定及說明，被告應負受領遲延之責任，且原告無補服勞務 之義務，即得請求被告給付報酬。而原告主張其每月薪資應 依每月基本工資20,008元計算，且每月固定可領得加班費2, 003 元、全勤獎金1,000 元以及夜間津貼4,800 元，為兩造 不爭執（見本院卷第59頁），而原告主張每月薪資乃於每月 5 日發放等情，亦未經被告所否認，是原告應得請求被告自 104 年7 月19日起至同意原告給付勞務之日止，按月於每月 5 日給付薪資27,811元及其利息，即屬有據。五、綜上所述，被告依工作規則第9 條及勞動基準法第11條第5 款之規定，終止與原告間之勞動契約，於法不合，應認兩造 間之僱傭關係仍屬存在。從而，原告請求確認兩造間僱傭關 係存在，並請求被告自104 年7 月19日起至其同意原告給付 勞務之日止，按月於每月5 日給付原告27,811元，及自各期 應給付日之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為 有理由，應予准許。
六、本件主文第2 項原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟 適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款規定，依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依被告聲請酌定相當之擔保金額宣告被告如預供擔 保，得免為假執行。至原告所為宣告假執行之聲請，僅在促 使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權 宣告假執行，且無再命原告提供擔保之必要，此部分不另為 准駁之諭知，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並依職權確定訴 訟費用額如主文第3項所示。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
中壢簡易庭 法 官 許容慈
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
書記官 洪鈺翔
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