臺灣新北地方法院三重簡易庭小額民事判決
105年度重簡字第626號
原 告 連正昭
連林採子
被 告 吳黃月桂（即被繼承人吳建煌之繼承人）
吳桂昌（即被繼承人吳建煌之繼承人）
吳昇輝（即被繼承人吳建煌之繼承人）
吳淑華（即被繼承人吳建煌之繼承人）
吳玉萍（即被繼承人吳建煌之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105 年5 月
31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地（應有部分各四分之一），暨其上原告連正昭所有門牌號碼新北市○○區○○○街○○○巷○號一樓（即新北市○○區○○段○○○○○號）建物（應有部分全部）及原告連林採子所有門牌號碼新北市○○區○○○街○○○巷○號二樓（即新北市○○區○○段○○○○○號）建物（應有部分全部），於民國七十四年十二月九日向新北市三重地政事務所所為設定本金最高限額新臺幣參拾萬元之抵押權（權利人為吳建煌、登記字號為七十四年重登字第０四二四四九號）辦理繼承登記後，予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告吳桂昌、吳昇輝及吳淑華經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依 原告聲請由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人即被告之被繼承人吳建煌於民國74年12月 9 日就原告所有坐落新北市○○區○○段0000地號土地（應 有部分各4 分之1 ），暨其上原告連正昭所有門牌號碼新北 市○○區○○○街000 巷0 號1 樓（即新北市○○區○○段 0000○號）建物及原告連林採子所有門牌號碼新北市○○區 ○○○街000 巷0 號2 樓（即新北市○○區○○段○○○○ ○號）建物（以下合稱系爭不動產），向新北市三重地政事 務所所為設定本金最高限額新臺幣（下同）30萬元之抵押權 （下稱系爭最高限額抵押權），距今已超過30年，又原告就 系爭最高限額抵押權所擔保之債權，業於80年10月前，即已 向吳建煌清償完畢。為此，爰提起本件訴訟，請求判決如主 文第1項所示。
三、被告之抗辯：
（一）被告吳黃月桂、吳玉萍略以：無意見等語。
（二）其餘被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲 明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）經查，原告主張之上開事實，業據其提出土地登記第一類 謄本、建物登記第一類謄本及清償證明為證，復為被告所不 爭執，堪信為真實。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；最高限額抵 押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人 於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再 屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第125 條前段、第88 0 條、第881 之15條分別定有明文。同法第881 條之12第1 項亦規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有 規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期 日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債 權不繼續發生者。」又依民法物權編施行法第17條規定，上 開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦 適用之。準此，系爭最高限額抵押權之設定時間，雖在上開 條文修正施行前，仍有上開規定之適用。而最高限額抵押契 約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不 再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如 已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權 人塗銷抵押權設定登記。查系爭最高限額抵押權登記之權利 存續期間，係自74年12月5 日至76年12月4 日止，所擔保之 債權總金額為本金最高限額30萬元，而清償日期則載明75年 6 月5 日，惟並未記載系爭抵押權所擔保之債權乙節，有系 爭不動產之第一類登記謄本在卷可佐，是系爭最高限額抵押 權所擔保之債權（即吳建煌對原告之債權），至遲於76年12 月4 日已然確定，然所擔保之債權，究有無存在，應由被告 舉證證明之，惟被告吳黃月桂、吳玉萍係表示無意見等語， 其餘被告則經通知而未到庭爭執，或未提出書狀為利己作答 辯或聲明證據，以供調查，且徵之系爭最高限額抵押權之登 記，自所載擔保債權清償期屆至起算，迄今已逾30年，然被 告從未主張債權，並實行系爭最高限額抵押權等情，堪信系 爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，則依擔保債權之 從屬性，原告即得請求塗銷系爭抵押權。又不論系爭最高限 額抵押權所擔保之債權為何、清償期何日、是否獲完足清償 ，即令以最有利於被告之方式為考量，該被擔保債權至遲亦 於91年12月4 日即已罹於15年之消滅時效，故被告至遲應於
消滅時效完成後5 年之除斥期間內即96年12月3 日以前，實 行系爭最高限額抵押權以保其債權，然被告並未實行，故系 爭最高限額抵押權業因時效完成而消滅乙節，洵堪認定。（三）按因繼承而於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始 得處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之 ，民法第759 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。查系 爭最高限額抵押權，業已因存續期間屆滿，且查無所擔保之 主債權存在，迄今尚未塗銷，已如前述，則系爭最高限額抵 押權之存在，對原告系爭不動產所有權之圓滿行使，自造成 妨害，而被告為吳建煌之繼承人之事實，有繼承系統表、戶 籍謄本存卷可參，且為兩造所不爭，則被告係因繼承而取得 對系爭不動產之系爭最高限額抵押權，是原告本於所有權之 排除侵害請求權，請求被告就系爭最高限額抵押權辦理繼承 登記後予以塗銷，自屬有據，應予准許。
五、本件係適用簡易程序而為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第 389 條第1 項第3 款規定，雖應依職權宣告假執行，然本件 原告請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記，旨在求命被告為 一定之意思表示，參照強制執行法第130 條第1 項規定意旨 ，本件待判決確定後始視為被告已為意思表示，在判決確定 前，無從宣告假執行，故不為假執行之宣告，附此敘明。六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第 385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 1 日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
法 官 吳智勝
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 7 月 1 日
書記官 葉子榕