高雄高等行政法院判決
105年度再字第6號
再 審 原告 黃政隆
陳建陞
共 同
訴訟代理人 吳任偉 律師
林怡君 律師
再 審 被告 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬
上列當事人間巷道爭議事件，再審原告對中華民國104年10月23
日最高行政法院104年度判字第619號判決及104年6月23日本院10
3年度訴字第230號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第14款事
由，提起再審之訴部分，經最高行政法院105年度裁字第121號裁
定移送本院，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣再審被告於民國102年3月28日接獲民眾陳情，表示高雄市 鳳山區五甲一路（下稱五甲一路）772巷（下稱系爭巷道， 坐落高雄市鳳山區七老爺段〈下稱七老爺段〉366-4、366-7 、372-16、372-18、366、366-1、366-2、366-3、366-8、 372-37地號等10筆土地部分面積）供公眾通行已逾60年，應 係既成道路，惟聽聞地主將收回封閉通行，恐將影響周邊居 民出入，請再審被告儘速查明協調等語。再審被告為釐清系 爭巷道是否為具公用地役關係之既成道路之疑義，乃於102 年4月16日邀集相關單位及土地所有權人辦理現勘，並於102 年5月15日以高市工務建字第10233238100號函檢送該次會勘 之會勘紀錄，結論略以：「…系爭巷道旁側建築物（高雄市 ○○區○○○路000巷0號、10號）建築執照圖說，該巷道現 況部分土地，已作為上開建物面臨之巷道，據以核發建築執 照在案，故該巷道不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行 之情事。」等語。嗣再審原告黃政隆委任群己聯合律師事務 所，於102年5月22日以102群律字第102019號函向再審被告 陳稱，再審原告所有坐落七老爺段366-4地號土地（下稱系 爭土地），於61年之前並無任何再審被告所指系爭巷道之道 路存在，亦無系爭巷道之位置、形狀相似或雷同之道路存在 ，更未供不特定人通行，系爭土地純屬私人所有，顯無任何 「既成道路」可言，並提出現居五甲一路772巷6號住戶所立
說明書為證；又61年間興建、現行門牌號碼為五甲一路772 巷6、8、10號三戶房屋之建築圖說，於系爭土地上僅標示為 「私設巷道」，亦僅供該三戶出入之用，並非供不特定多數 人通行之既成道路，再審被告上開第00000000000號函文似 將「私設巷道」誤認為「既成道路」，且未詳查當年系爭土 地與五甲路不相通之實情，並檢附68年空照圖，說明當時系 爭巷道位置上，存有未拆完三合院之殘牆及原住戶房屋（當 時門牌：高雄縣○○鎮○○路00號）等地上障礙物，足證系 爭土地上所謂現行之系爭巷道位置，早已有地上建物、障礙 物存在，自非屬既成道路等語。嗣再審被告以102年7月2日 高市工務建字第10234182800號函（下稱再審被告102年7月2 日函）回覆再審原告黃政隆略以：系爭巷道現況供公眾通行 使用，再查五甲一路772巷8號、10號建物建築執照（分別為 62建局都管字第595號、62建局都管字第596號文件圖說）， 系爭巷道部分（寬度6公尺）標註為私設巷；惟上開執照土 地使用權同意書之同意使用範圍，未包括該6公尺私設巷部 分，且62建局都管字第596號使用執照之申請起造人，並非 該建築基地土地所有權人，62建局都管字第595號使用執照 之一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊界標註「建築線 」，故該執照所標註「私設巷」，非屬建築技術規則設計施 工編第1條第38款「私設通路」，系爭巷道係為指定建築線 有案，供公眾通行之現有巷道；另群己聯合律師事務所上開 函文檢附之68年空照圖，系爭巷道於當時存有房屋，臨五甲 路之處有竹木，惟上開資料僅足資證明該巷道供公眾通行至 今，供通行寬度曾有變化；依據建築技術規則設計施工編第 1條第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布 之道路或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括 私設通路及類似通路。」故系爭巷道為供公眾通行道路，非 依高雄市現有巷道改道或廢止辦法改道或廢止前，不得有設 置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事等語。再審被告續以 102年7月15日高市工務建字第10234841900號函（下稱再審 被告102年7月15日函）告知再審原告黃政隆，除再次說明前 函意旨，並補充依五甲一路772巷8號建物建築執照（62建局 都管字第595號）一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊 界標註「建築線」，依高雄市建築管理自治條例第5條，系 爭巷道係為指定建築線有案之現有巷道，故系爭巷道為供公 眾通行道路，非依「高雄市現有巷道改道或廢止辦法」改道 或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事 。再審原告不服再審被告102年7月2日函及同年月15日函（ 下合稱原處分），提起訴願，經遭訴願決定不受理，提起行
政訴訟，經本院103年度訴字第230號判決（下稱原審判決） 駁回，並經最高行政法院104年度判字第619號判決（下稱原 確定判決）駁回再審原告之上訴而告確定。再審原告仍不服 ，以原確定判決及原審判決有行政訴訟法第273條第1項第1 款、第14款再審事由向最高行政法院提起再審之訴，最高行 政法院就其中依行政訴訟法第273條第1項第1款提起再審之 訴部分，以105年1月21日105年度裁字第120號裁定駁回其再 審之訴；至於依同法第273條第1項第14款提起再審之訴部分 ，則以105年度裁字第121號裁定移送本院審理。二、本件再審原告主張略以：原確定判決有行政訴訟法第273條 第1項第14款「足以影響判決之重要證物漏未斟酌」之再審 事由如下：
(一)61年適用之都市計畫法第38條規定：「都市計劃經公布實施 後，應依建築法之規定實施建築管理..。」而建築基地欲興 建者，依建築法規定，需先指定建築線後方能申請建築執照 開始施工建築。所謂「建築線」，參諸61年適用之建築法第 42條、第48條、第49條等規定，可明建築基地如要申請建築 ，必須與建築線相連接，即建築線指的就是基地與已經依法 公布的都市計畫道路間的境界線，或是依法有指定退讓之現 有道路邊界線。易言之，如果都市計畫道路已經公布，但是 尚未拓寬或開闢完成時，仍須以公布的計畫道路界線為建築 線，退縮建築。況參62年9月12日依建築法第101條規定訂定 發布之臺灣省建築管理規則第3條第1項、第2項、第4條第1 項及第4項等規定均要求申請建造執照應檢附「建築線指示 圖」。再者，人民興建房屋經指定(示)建築線，主管機關於 核准之建築線指定(示)位置圖上應加註8個月的有效期間， 此參臺灣省政府建設廳60年5月4日建四字第37748號函示： 「…至建築線測定後是否應規定有效期間一節，經呈奉內政 部（60）4月20日台內地字第416441號代電核復以：『…(一 )…指示(定)建築線之有效期間以8個月為限…(二)在核准之 建築線指示(定)位置圖上，主管應加註其有效期間。』…。 」即明。又所謂「申請指定建築線」，依內政部營建署104 年1月27日營署建管字第1042901538號函檢附之該部於61年8 月10日所頒面臨既成巷路基地申請建築原則第1條明定：「 面臨既成巷路基地符合左列各款者，得申請指定建築線：（ 一）巷路最窄處之寬度應有2公尺以上…（二）為供公眾通 行之巷路。」至所謂「供公眾通行」，參諸內政部60年11月 27日台內地字第439811號函示：「查最高法院民事判決58年 度台上字第762號判例：『構成公眾通行道路要件，第一： 應有民法第787條規定之必要通行權。第二：應有民法第851
條、第852條之規定因時效而取得通行之地役權。』主管建 築機關應依照上開要件認定是否為供公眾通行之道路。」61 年4月6日台內營字第460295號函示：「關於『供公眾通行』 之認定，除依照58年度台上字第762號最高法院民事判例辦 理外並以現場實際情況與都市計劃案之內容及本部50年11月 24台內地字第218849號代電對既成巷道之規定而予認定…。 」益明。甚或內政部以62年11月29日台內營字第571079號函 修正之面臨既成巷路基地申請建築原則第1條第2項亦明定： 「為供公眾通行之巷路，其認定必須合於下列情形之一：(1 )已編有巷弄門牌者。(2)地籍圖上之地目為『道』及未登 錄地者。(3)有二戶以上住戶通行者。」又所謂「現有巷道 」，依73年11月7日修正公布之建築法第48條第2項明定：「 前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關， 認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。 」而內政部75年3月19日台內營字第378352號函示略以：「 …至於『現有巷道』之認定範圍及退讓建築線之辦法…茲經 多方研議，以為所稱『現有巷道』之範圍宜包括左列情形： 『（一）依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道 。（二）私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或 捐獻土地，供公眾通行並依法完成土地登記手續者。（三） 建築法73年11月7日修正發布前，依規定指定建築線有案部 分之現有巷道，其經地方主管機關認定無礙公共安全、公共 衛生、公共交通及市容觀瞻者。』」又79年3月8日修正之臺 灣省建築管理規則第4條第1項復明定：「本規則所稱現有巷 道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷 道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或 捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三 、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道 ，經縣市主管建築機關…。」再參諸前高雄縣政府90年10月 24日發布之高雄縣建築管理自治條例第4條第1項：「本自治 條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公 用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公 眾通行同意書並經法院公證切結或捐獻土地為道路使用，經 依法完成土地移轉登記手續。三、於中華民國73年11月7日 本法修正公布前，曾指定之現有巷道…」。
(二)經查，原確定判決認定：「系爭巷道為指定建築線有案，供 公眾通行之現有巷道」，核其認定理由無非：「…本件申請 指定建築線時，申請人雖未另外備有建築線指示（定）申請 書圖，惟查鳳山地區於61年間實施建築管理時，因屬初期且 法令尚未完備，原判決亦已敘明內政部認申請指定建築線係
屬地方政府權責，並無統一規定，且觀諸被上訴人提出高雄 縣政府建設局當時指定建築線及核發建築執照之實務作業程 序及方式（原審卷2第135-143頁），亦與該局核發予訴外人 周宗吉等人之建築執照程序相同，並無另外之建築線指示（ 定）申請書圖…」「審諸訴外人周嘆、周宗吉委由建築師所 提出經高雄縣政府建設局核定之配置圖所示，該配置圖既以 前揭『私設巷』與建築基地之連接處作為建築線指定…基於 誠信原則，當時同意提供土地供訴外人周宗吉等人申請建築 執照之土地所有權人，且迄至完成興建建築物後未未提出異 議，自不得再主張與自己行為相矛盾之權利…上訴意旨主張 由空照圖可明確看出366地號土地連接五甲路之地界，有成 排大術及密實之違建房屋阻隔，更可證明無任何通路可言… 亦無足採。」云云。原審判決亦載以：「…訴外人周嘆申請 建築執照時，其於建築圖說標註『私設巷』，並於『私設巷 』與建築基地之邊界處劃設『建築線』，而該建築執照申請 案已據當時母地號土地所有權人出具同意使用土地興建建物 之同意書，且經被告核發建築執照在案，嗣後訴外人即當時 母地號366地號土地所有權人之一林進興亦同以該被指定之 『建築線』而獲准核發建築執照有案，依此可認該私設巷土 地部分係依建築法規作為供公眾通行之巷路使用，而非以之 為建築基地連接至建築線間所設之私設通路。」云云。惟查 ：
1、系爭土地（地目：建），係再審原告黃政隆於78年4月17日 向他人買受而登記為所有權人，購地時，該地係一片平坦之 泥地，無道路存在；依79年間系爭土地上起造房屋之圖說， 該平面圖所標示「私設通路」之位置及形狀，亦與再審被告 所認定之供公眾通行之「現有巷道」位置相符，且該圖說亦 經前高雄縣政府審核通過而發給建造執照及使用執照。足明 79年間，再審被告認定之系爭巷道種類係為供土地所有權人 出入使用之「私設通路」（屬於建築技術規則建築設計施工 編第1條第38款之「私設通路」），即不屬於供公眾通行之 「既成道路」。
2、土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對之效力。 」而所謂「登記有絕對效力」，係保護第三人起見，將登記 事項賦與絕對真實之公信力，縱使登記原因有無效之情形， 在該登記未依法塗銷以前，其登記仍不失其效力，最高法院 及最高行政法院屢有判例可循。再審原告黃政隆既係土地法 第43條所規定，信賴登記之善意第三人，且於79年間依法申 請系爭地號土地興建房屋之建築圖說(下稱79年建築圖說)其 上標示之「私設通路」位置，即再審被告認定之「現有巷道
」；加以再審被告於原審審理時亦自承系爭巷道非屬既成巷 道。衡諸常情，79年間既經相關主管機關核定之供特定人通 行之「私設通路」，又何來79年以前係供不特定公眾通行之 現有巷道！
3、所謂卷存之62建局都管字第595、596號建築圖說雖有標註「 建築線」，然亦標註「私設巷」。而該等圖說係訴外人周嘆 、周宗吉於61年間申請建築執照，參諸61間施行之面臨既成 巷路基地申請建築原則第1條關於得申請指定建築線之「面 臨既成巷路基地」，亦須為「供公眾通行」之巷路；復參高 雄市鳳山區第二戶政事務所100○0○0○○市○○○○○000 00000000號函：「經查五甲一路772巷最早門牌設立為五甲 路71之4號（於80年7月1日整編為五甲一路772巷6號）…等 三戶於民國62年10月21日門牌初編，最早有人設籍為李文忠 1戶於民國67年6月16日…」。故再審被告認定之供不特定大 眾通行之系爭現有巷道，在周嘆等人申請建築執照時並無人 於該巷道興建房屋及設籍，則該土地自不可能生有「供不特 定大眾通行」之事實存在！更明所謂周宗吉、周嘆在61年12 月5日於母地號366地號土地申請建築執照時，根本無所謂巷 道存在，故而建築執照所標示之「私設巷」顯不可能係供公 眾通行之用。
4、依61年間施行建築法第48條規定，及臺灣省政府建設廳60年 5月4日建四字第37748號函示意旨，可明至少自60年5月4日 起關於建築線應指定並予以公告，至於指定程序係以有建築 線指示（定）書圖為依據。然觀再審原告黃政隆提出於79年 間核准之建築線指示(定)申請圖說(下稱79年建築線申請圖 說)，可悉所謂再審被告認定之系爭現有巷道根本未曾指定 建築線。
5、參諸卷附之訴外人林進興配偶李林反出具之證明書及所檢附 之「68年空照圖」及「69年空照圖」，可知「68年空照圖」 所示「A區房屋」是周嘆之五甲路68號房屋、「69年空照圖 」所示「C區房屋」是69年興建之房屋，均坐落於系爭土地 上，即再審被告於原處分所指之「旨揭巷道」位置，故而豈 可能成為供公眾通行之巷道！況參諸卷附之64年國立成功大 學土木工程學系(下稱成大土木系)測繪之當地建物平面圖， 更足明所謂61年間（現今門牌：五甲一路772巷6、8、10三 戶）開始興建之房屋（即原處分所載「62建局都管字第595 、596號建築執照」），該三棟建物門前另有一棟建物存在 （以下稱B建物），益明「62建局都管字第595、596號建築 執照」所標註之「私設巷」位置上有地上物存在，更足明不 可能成為供公眾通行之道路。況衡諸常情，斯時既無供公眾
通行之道路存在，所謂土地所有權人出具之土地使用權同意 書又何來生有容忍供公眾通行其私人所有土地之情事！ 6、鈞院原審於104年3月17日當庭勘驗69年至75年系爭土地之當 地空照圖，實已明確看出366地號土地連接五甲路之地界， 有成排大樹及密實之違建房屋阻隔，在在可明所謂再審被告 認定之系爭現有巷道根本無通路可言。
7、又「建築線」之指定必須經都市計劃課派員測定釘定測定樁 後，經前高雄縣政府建設局正式行文核准，始生建築線指定 之效力。而再審原告黃政隆於79年間於系爭土地上興建建物 時，依法向主管機關提出「建築線指示（定）申請書圖」， 經核系爭79年建築線申請圖說，載有「本核准案副本有限期 間8個月」，而該建案基地所臨接之建築線僅有沿油管路連 接五甲一路道路一側，在再審被告所謂之系爭通路上並無建 築線之存在，甚至明確標示系爭通路為「私設通路」。故系 爭地號土地B4部分，根本非屬供公眾通行之現有巷道。惟再 審被告無視於61年間周嘆及周宗吉興建房屋前之該等「私設 巷」根本尚未編立門牌、不可能有供公眾通行之道路存在等 事實，卻恣意以所謂「建築線」，逕認定「私設巷」為供公 眾行之巷道。而原確定判決亦置該等物證不為審酌，誠有行 政訴訟法第273條第1項第14款事由等語，並聲明求為判決： 原審判決及原確定判決均廢棄，訴願決定及原處分均撤銷。三、再審被告則以：依原審判決理由載以：「次參諸內政部於61 年8月10日以台內地字第485338號函頒訂之『面臨既成巷路 基地申請建築原則』，雖未就『為供公眾通行之巷路』之要 件規定認定標準，惟衡酌其嗣於62年11月29日以台內營字第 571079號函修訂發布面『臨既成巷路基地申請建築原則』規 定：『為供公眾通行之巷路，其認定必須合於下列情形之一 ：(1)已編有巷弄門牌者。(2)地籍圖上之地目為道及未登錄 地者。(3)有2戶以上住戶通行者。』（本院卷2第15頁）， 顯係就原『為供公眾通行之巷路』之要件，增訂判別標準， 自可作為解釋之參考依據。是以，參酌內政部事後增訂之認 定標準，對照司法院釋字第400號解釋所定既成道路之構成 要件，可知前揭『面臨既成巷路基地申請建築原則』所稱『 既成巷路』之涵義，確與司法院釋字第400號解釋所稱『既 成道路』之涵義，並不相同。又內政部對其頒『面臨既成巷 路基地申請建築原則』有關『既成巷路』之意涵，亦稱與85 年4月12日司法院釋字第400號解釋所闡釋之『既成道路』難 謂相同，復說明上開申請建築原則第2條所稱『核定』建築 線之程序，係屬地方政府權責，內政部並無統一規定，此有 內政部營建署104年2月25日營署建管字第1042902708號函（
本院卷2第60頁）在卷可考。準此，訴外人周嘆申請建築執 照時，其於建築圖說標註『私設巷』，並於『私設巷』與建 築基地之邊界處劃設『建築線』，而該建築執照申請案已據 當時母地號366地號土地所有權人出具同意使用土地興建建 物之同意書，且經再審被告核發建築執照在案，嗣後訴外人 即當時母地號366地號土地所有權人之一林進興亦同以該被 指定之『建築線』而獲准核發建築執照有案，依此可認該私 設巷土地部分係依建築法規作為供公眾通行之巷路使用，而 非以之為建築基地連接至建築線間所設之私設通路」等語。 及原確定判決理由載以：「又內政部61年8月10日所訂頒之 『面臨既成巷路基地申請建築原則』，係主管機關為加強建 築管理就面臨既成巷路基地建築實際需要，所訂定之細節性 、技術性行政規則，並未違反當時都市計畫法或建築法之規 定，自得加以適用，上訴意旨主張其僅為行政指導且牴觸都 市計畫法第38條規定云云，核屬對於法令之誤解。又依行為 時『面臨既成巷路基地申請建築原則』第一點第（二）項規 定，既成巷路除已編有巷弄門牌者外，如有二戶以上住戶通 行者，亦得申請指定建築線，上訴意旨主張系爭巷道最早門 牌之編設為62年10月2日，明顯係在本件指定建築線之後， 顯違上開規則之規定云云，亦係對於法令之誤解，委無足採 。（三）按53年9月1日修正公佈之都市計畫法第38條固規定 ，都市計畫經公佈實施後，應依建築法之規定，實施建築管 理。惟並未禁止於都市計畫公佈實施前實施建築管理，況原 判決已敘明依鳳山都市計畫說明書（原審卷2第101頁）鳳山 都市計畫於日據時期27年2月即發布實施，又依高雄市政103 年1月29日高市府都發規字第10330538000號函所載，鳳山都 市計畫第一次發布日期為38年8月15日（原審卷2第156頁背 面），惟因當時僅部分地區劃設主要大型公共設施用地，其 餘土地使用分區及公共設施用地，則於62年9月1日發布實施 之鳳山都市計畫書圖始見於劃設等語，自不能排除鳳山都市 計畫於62年9月1日發布實施前即已實施建築管理之可能，上 訴意旨主張周宗吉、周嘆於61年12月5日申請建築執照時， 366地號土地所在區域尚未公布實施都市計畫，自無須指定 建築線，惟原判決僅以申請建築執照設計圖上有建築線之記 載，遂認定系爭房屋已合法指定建築線，顯有不適用行為時 都市計畫法第38條之違法云云，核無足採。又本件申請指定 建築線時，申請人雖未另外備有建築線指示（定）申請書圖 ，惟查鳳山地區於61年間實施建築管理時，因屬初期且法令 尚未完備，原判決亦已敘明內政部認申請指定建築線係屬地 方政府權責，並無統一規定，且觀諸被上訴人提出高雄縣政
府建設局當時指定建築線及核發建築執照之實務作業程序及 方式（原審卷2第135-143頁），亦與該局核發予訴外人周宗 吉等人之建築執照程序相同，並無另外之建築線指示（定） 申請書圖，上訴意旨主張原判決就此論點未有任何論述，有 不備理由之違法云云，核屬無據。又周嘆、周宗吉申請建築 執照審查簽呈固記載：『十、基地是否屬於禁限建區：否』 ，惟原判決已敘明主管機關或未嚴格執行禁建規定，然此並 非重大明顯之瑕疵，為維護法秩序之安定性，亦難謂不生主 管機關指定建築線之法律效力。又原判決認本件土地使用權 同意書之同意使用範圍並未包括該6公尺私設巷部分，係依 據周嘆、周宗吉申請建築執照案所附之附圖及計算公式（訴 願卷第168頁），上訴意旨質疑其如何確認？如何計算出來 云云，亦屬無據。（四）原判決已敘明：依系爭土地鄰近地 區之68年至75年產製之航照圖所示，上訴人主張當時系爭巷 道與五甲路間尚未完全相通，固可採信，惟審諸訴外人周嘆 、周宗吉委由建築師所提出經高雄縣政府建設局核定之配置 圖所示，該配置圖既以前揭「私設巷」與建築基地之連接處 作為建築線指定位置，而使主管建築機關據以核發建築執照 ，取得興建建築物之利益，基於誠信原則，當時同意提供土 地供訴外人周宗吉等人申請建築執照之土地所有權人，且迄 至完成興建建築物後均未提出任何異議，自不得再主張與自 己行為相矛盾之權利，而應負有容忍公眾通行系爭巷道之義 務，被上訴人依據高雄市建築管理自治條例第5條（應係第4 條第1項第6款之誤）及建築技術規則設計施工編第1條第36 款規定，以原處分認定系爭巷道為指定建築線有案，供公眾 通行之現有巷道，並依法重申非依高雄市現有巷道改道或廢 止辦法改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障阻礙通 行之情事，並無違誤等語，業已詳述其認定系爭巷道為現有 巷道之依據，上訴意旨主張由空照圖可明確看出，366地號 土地連接五甲路之地界，有成排大樹及密實之違建房屋阻隔 ，更可證明無任何通路可言，惟原判決未查明究竟主管機關 於何時、依據何法令、以何方法認定為現有巷道，僅以周宗 吉、周嘆之61年設計圖上有『私設巷』『建築線』文字，遂 認定當地有連接五甲路之供公眾通行之巷路，棄卷內大量客 觀證據於不顧，顯有不備理由之違法云云，亦無足採。（五 ）按確認公法上法律關係之訴訟係以事實審言詞辯論終結時 之事實及法律狀態為判斷標準，本件兩造對於系爭土地上是 否有『既成道路』存在，縱於本件訴訟繫屬時存有爭議，惟 被上訴人已於言詞辯論終結前自認系爭土地上並無具有公用 地役關係之既成道路存在，此亦為上訴人所不爭執，則原判
決以上訴人備位聲明，請求確認系爭土地B4部分之公用地役 關係不存在，兩造既無公用地役關係存否不明確之爭執，自 難認上訴人有即受確認判決之法律上利益，為欠缺權利保護 之必要等語，而駁回其備位之訴，經核並無違誤，上訴意旨 主張原判決有適用法規不當之違法云云，核無足採。（六） 綜上所述，原判決並無違誤」等語。是以本件再審之訴並無 行政訴訟法第273條第1項第14款規定情事等語，資為抗辯。 並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、本院之判斷：
(一)按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不 為主張者，不在此限：‧‧‧。十四、原判決就足以影響於 判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第 14款定有明文。所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物 漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序中已提出於事實審 法院之證物，事實審法院漏未加以斟酌，且該證物為足以影 響判決結果之重要證物者而言，若非於前訴訟程序事實審法 院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原判 決之內容，或原判決曾於理由中已說明其為不必要之證據者 ，則均不能認為具備行政訴訟法第273條第1項第14款規定之 再審事由。另若當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法 第273條第1項第14款規定之要件，而經法院審查結果其實無 此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
(二)查再審原告以原審判決及原確定判決有行政訴訟法第273條 第1項第14款之再審事由，無非係以前揭判決漏未審酌68年 空照圖、69年空照圖、64年成大土木系測繪之當地建物平面 圖、79年建築圖說、79年建築線申請圖說等證據資料為其主 要論據。惟查：
1、關於68年空照圖、69年空照圖及79年建築圖說部分：原審判 決已於理由欄五、(一)8.（3）說明：「系爭土地鄰近地區 之航照圖最早於68年產製，有行政院農業委員會林務局農林 航空測量所103年9月10日農測資字第1039100886號函（本院 卷1第289頁）在卷足憑，雖無從經由航攝影像查知系爭土地 鄰近地區61、62年間之現況。惟依被告提出（67）高縣建局 建管字第12272號建築圖說（本院卷1第264-266頁，其中第 266頁所標示三戶建物即為訴外人周宗吉、周嘆、林進興3人 建物），佐以被告提出68年9月2日、69年9月3日、70年11月 15日、71年12月4日、72年4月27日、73年9月5日、74年4月 26日、75年4月14日之航照圖（外放）所示，可見原告主張 當時系爭巷道與五甲路間尚未完全相通，固可採信。然審諸
訴外人周嘆、林進興等人委由建築師所提出經高雄縣政府建 設局核定之配置圖所示，該配置圖既以前揭『私設巷』與建 築基地之連接處作為建築線指定位置，而使主管建築機關據 以核發建築執照，取得興建建築物之利益，基於誠信原則， 當時同意提供土地供訴外人周宗吉等人申請建築執照之土地 所有權人，且迄至訴外人周宗吉等人完成興建建築物後均未 提出任何異議，自不得再主張與自己行為相矛盾之權利，而 應負有容忍公眾通行系爭巷道之義務。又原母地號366地號 土地所有權人既負有容忍供公眾通行之公法上義務，是其於 私法上移轉土地所有權時，其受讓人於可得知悉之情形下， 亦應繼受上開公法上之負擔，而不得有違反此義務之行為。 是以，本件參酌被告陳稱：79年間五甲路已經拓寬為40米寬 道路，直接與系爭巷道相通等語（本院卷2第78頁），及原 告黃政隆前以系爭土地於79年間申請建築執照時，其於建築 平面圖所標註之私設通路（本院卷1第81、201-202頁）即與 系爭巷道位置相同，足見其係處於可得知悉系爭巷道為供公 眾通行之巷路之狀態。且衡酌系爭巷道現與五甲一路相連接 ，寬約6.4公尺至7公尺之間，其上舖設柏油，現況作通路使 用，其南側坐落1層樓高之鐵皮屋，其北側東至西依序為門 牌號碼五甲一路772巷6-1號、6號、8號、10號建物，有本院 103年10月8日勘驗筆錄及照片（本院卷1第304-311頁）在卷 可參。而系爭巷道柏油路現況位置，經本院囑託鳳山地政派 員測量結果，亦與訴外人周嘆等人於61、62年間所留設之『 私設巷』位置大致相同，有鳳山地政103年10月30日高市地 鳳測字第10371353200號函附土地複丈成果圖（本院卷1第31 2-315頁），益見原告對於系爭土地存有公共用物關係之公 法上負擔乙情，係處於知悉或可得知悉之狀態無誤。是縱認 原告前開主張為可採，惟系爭土地因前土地所有權人同意提 供興建建物，並經指定建築線而負有供公眾通行之公法上義 務，原告受讓其所有權，依上所述，仍應繼受該公物關係， 而負有容忍公眾通行之義務。」等語，足見68年空照圖、69 年空照圖及79年建築圖說均已經原審判決所審酌，乃再審原 告再援前詞指摘原審漏未斟酌，而據為再審理由，自屬無據 。
2、關於79年建築線申請圖說部分，再審原告雖以前揭證據資料 主張其上載有「本核准案副本有效期限間8個月」，可悉再 審被告認定之系爭現有巷道根本未曾指定建築線；且該核准 申請圖說所示其建案基地所臨接之建築線僅有沿油管路連接 五甲一路道路一側，並明確標示系爭通路為「私設通路」， 亦證再審被告所謂之系爭通路上並無建築線之存在云云。然
查，原審判決理由欄五、(一)8.(2)載明：「惟審諸高雄縣 政府建設局依據內政部61年8月10日頒訂之『面臨既成巷路 基地申請建築原則』，指定建築線並核發訴外人周宗吉等人 建築執照，而依上開申請建築原則第8條規定：『面臨既成 巷路基地申請建築，除依上開規定辦理外，其餘仍應依建築 法令之規定辦理。』自難謂該經主管建築機關核定之建築圖 說所標示之建築線，並非法定建築線。又原告雖提出建築線 指示（定）申請書圖（本院卷1第341、361頁），惟觀該申 請書圖係分別於101年5月15日、79年12月15日提出申請，並 非61、62年間申請建築執照之文件資料，尚難遽此推論當時 建築線指定之程序及方式。又內政部對上開申請建築原則所 稱『核定』建築線之程序，已說明係屬地方政府權責，其並 無統一規定（本院卷2第60頁），且觀諸被告提出高雄縣政 府建設局當時指定建築線及核發建築執照之實務作業程序及 方式（本院卷2第135-143頁），亦與該局核發予訴外人周宗 吉等人之建築執照程序相同，並無另外之建築線指示（定） 申請書圖。再者，鳳山都市計畫於62年9月1日發布實施前之 60年9月1日雖曾實施禁建2年，惟依被告提出之上開其他建 築執照申請書件可知，當時主管建築機關並未嚴格執行。是 縱高雄縣政府建設局於申請人提出之建築圖說直接核定建築 線，或未依臺灣省政府建設廳以（60）54建四字第37748號 函轉內政部關於建築線測定後函示：指示（定）建築線之有 效期間以8個月為限。在核准之建築線指示（定）位置圖上 ，主管機關應加註其有效期間（本院卷2第103頁）之意旨， 而在該指定之建築線位置加註有效期間，或未嚴格執行禁建 規定，然此並非重大明顯之瑕疵，為維護法秩序之安定性， 亦難謂不生主管機關指定建築線之法律效力。」等語，亦足 徵再審原告以其79年建築線申請圖說指摘再審被告認定之系 爭現有巷道根本未曾指定建築線之事證，經原審判決審酌後 ，仍無足推翻再審被告原處分之合法性，乃再審原告復援此 事證作為本件再審事由，亦屬無稽。
3、至再審原告提出64年成大土木系測繪之當地建物平面圖據以 證明「62建局都管字第595、596號建築執照」所標註之「私 設巷」於61年間其上尚有地上物存在，故不可能成為供公眾 通行之道路一節，經查其與上開68年空照圖、69年空照圖所 欲證明者屬相同事項，則原審判決於上開理由五、(一)8.（ 3）既已說明，依系爭土地鄰近地區之68年至75年產製之航 照圖所示，再審原告主張當時系爭巷道與五甲路間尚未完全 相通，固可採信，惟審諸訴外人周嘆、周宗吉委由建築師所 提出經前高雄縣政府建設局核定之配置圖所示，該配置圖既
以前揭「私設巷」與建築基地之連接處作為建築線指定位置 ，而使主管建築機關據以核發建築執照，取得興建建築物之 利益，基於誠信原則，當時同意提供土地供訴外人周宗吉等 人申請建築執照之土地所有權人，且迄至完成興建建築物後 均未提出任何異議，自不得再主張與自己行為相矛盾之權利 ，而應負有容忍公眾通行系爭巷道之義務，再審被告依據高 雄市建築管理自治條例第5條（應係第4條第1項第6款之誤） 及建築技術規則設計施工編第1條第36款規定，以原處分認 定系爭巷道為指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道，並 依法重申非依高雄市現有巷道改道或廢止辦法改道或廢止前 ，不得有設置障礙物或設置路障阻礙通行之情事，並無違誤 等語，已詳述其認定系爭巷道為現有巷道之依據，則原審判 決既已經斟酌上開68、69年空照圖而不採再審原告所認系爭 巷道於68、69年間其上係有房屋坐落其上，故不可能成為供 公眾通行之巷道之主張，是以，縱經斟酌64年成大土木系測 繪之當地建物平面圖，亦不影響原審判決之結果，則再審原 告仍執64年成大土木系測繪之當地建物平面圖主張原確定判 決及原審判決有行政訴訟法第273條第1項第14款所定：「原 判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由， 亦非可採。