臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第41號
原 告 蔡明宏
訴訟代理人 徐豐明律師
被 告 林予馨
訴訟代理人 謝勝合律師
複代理人 翁銘隆律師
被 告 巨地資產管理顧問有限公司
法定代理人 林莉文
訴訟代理人 唐小菁律師
被 告 黃全展
當事人間請給付違約金等事件，本院於民國105年6月3日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告林予馨應給付原告新臺幣貳佰壹拾捌萬伍仟零貳拾貳元，及自民國一百零三年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林予馨負擔十分之三，其餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣陸拾玖萬伍仟零元供擔保後得假執行。但被告林予馨以新臺幣貳佰壹拾捌萬伍仟零貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊因被告中信房屋股份有限公司左營新光三越加 盟店（下稱中信房屋公司）業務員黃全展之仲介，而於民國 101年8月27日與被告林予馨訂立坐落屏東縣恒春鎮○○路 000號之二樓（LOBBY）、三樓（9間房）、四樓（9間房）「 法國小品精緻館」民宿之經營權及生財設備之盤讓（讓渡） 契約書，並經公證，約定經營期限為101年9月1日起，至109 年6月30日止，計7年10月即94個月，讓渡金為新臺幣（下同 ）280萬元，讓渡契約書第5條明訂：甲方（即被告）林予馨 保證上開讓渡之標的物所設立之房屋，自簽約之日起3年內 不會被政府機關任何單位拆除違建或開立違建罰單，如有違 反，甲方應賠償乙方（即原告）520萬元之懲罰性違約金。 伊於當日即交付280萬元（部分現金，部分即期支票）於被 告林予馨。上開房屋二、三、四樓為訴外人王金蘭女士及陳 維蘋女士所有，有土地及建物登記謄本可稽。被告林予馨原 為承租人，約定得轉租，被告林予馨乃於同日與原告訂立租 賃契約書，並經公證，約定月租金為14萬元，於每年9月1日 前，由伊開立面額14萬元，發票日為每月1日之支票12紙，
交被告林予馨，押金為28萬元。伊於當日即付清押金及開立 12紙支票予被告林予馨收執。詎103年4月間，墾丁國家公園 管理處（下稱墾管處）突口頭告知伊之連帶保證人陳詩凱稱 ：○○路000號4樓走道寬120公分為不合法，應改為150公分 ；並於同年4月18日致函稱：部分區劃分開牆及4樓天花板等 非防火材質為不合法，應改為防火材質。伊乃於103年7月間 委請木工來修繕，該木工稱4樓是增建，是違建，要修繕困 難度比較高。伊前往申請建物登記謄本，始發現上開房屋僅 為透天3樓之建物，4樓是增建之違建物。因認4樓為違建， 「法國小品經緻館」勢無法繼續經營，伊乃於103年8月14日 發函被告林予馨，請求賠償懲罰性違約金等，被告林予馨置 之不理；被告中信房屋公司亦發函請委託人即被告林予馨出 面協調，未果。內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊於 103年9月4日向墾管處舉發系爭房屋4樓為未經墾管處許可而 增建之違建，墾管處乃於103年10月9日函房地所有權人王金 蘭，表明墾丁段第1152、第1153等地號土地上之建物即○○ 路000號建物為未經許可擅自增建之違章建物，該函並載墾 管處依上開單位舉發通知辦理，請王金蘭限時陳述意見。原 告請中信房屋公司轉寄該函於被告林予馨，被告林予馨亦不 置理。嗣被告林予馨自知理虧，爰藉故要求自103年10月1日 起終止租約，伊予以同意，惟被告林予馨卻不返還超收之讓 渡金及押金；且伊依約於103年10月29日前去系爭標的物辦 理點交，惟枯等多時，卻不見被告林予馨人影。經伊多次聯 絡，才由被告林予馨之代理人趙正和出面點交，惟被告林予 馨仍不交還押金及超收之盤讓金並給付懲罰性違約金。被告 林予馨依約應返還押金28萬元，扣除103年9月未付之租金14 萬元，應返還伊押金14萬元，加上懲罰性違金520萬元，合 計應給付伊534萬元。又經紀業因經紀人員執行仲介或代銷 業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經 紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2 項定有明文。查，被告中信房屋公司經營本件「法國小品精 緻館」民宿之經營權及生財設備之讓渡仲介事宜，未查明系 爭建物只有1、2、3樓為合法建物，4樓（9間房）為違章建 築，終有被主管機關開立罰單及強制拆除，致「法國小品精 緻館」只剩3樓9間房，而不符墾丁國家公園一般管制區鄉村 建築用地容許設置旅館審核原則第3條第1項之規定，致全部 民宿無法經營之風險，竟鼓勵伊承讓系爭經營權及生財設備 ，伊終因墾管處拆除4樓建物在即而被迫終止租約，被告中 信房屋公司具有過失甚明。則暫不論伊有69個月無法經營民 宿之所失利益，即伊預付之69個月之讓渡金2,055,319元，
亦因被告林予馨不予給付而受有損害，被告中信房屋公司及 業務員黃全展，依上開法文所示，自應帶賠償伊該損害。又 中信房屋公司及業務員黃全展，依不動產經紀業管理條例第 26條第2項之規定，應賠償原告所受之上開損害，被告林予 馨依誠信原則及法理應返還讓渡金2,055,319元，三者所應 給付之內容相同，均為原告所受讓渡金之損害，具有不真正 連帶債務關係，此部分請求被告三人連帶賠償2,055,319元 ，被告林予馨另應給付伊534萬元，並聲明願供擔保請准宣 告假執行。
二、被告方面：
（一）被告林予馨：原告確於系爭盤讓契約及租賃契約簽立 當日，已給付讓渡金280萬元及押金28萬元，並簽發 面額均為14萬元、發票日為自102年9月起每月1日之 支票共12紙予其。惟自系爭盤讓契約第1條觀之，原 告所給付之280萬元中，內含中信房屋仲介費用20萬 元，故實際讓渡金為260萬元。而原證四之墾管處函 說明第二項：「案內提具改善計畫之檢查簽證項目： 非防火區劃分間牆、內部裝修材料及廣告招牌燈等不 合格（詳如改善計畫書），限於103年7月16日以前改 正完竣並再行申報」，僅係通知原告需改善建築物防 火避難設施，與系爭建物是否違建無關。再者，原證 四之函文並未依據墾丁國家公園保護利用管制規則， 認定系爭建物有違反該規則第26點之1第4項，且違章 建築處理辦法第2條規定，違章建築係指未經當地主 管建築機關之審查許可並發給執照擅自建築之建築物 ，惟該規則第26點之1第4項係指建築高度限制，與系 爭建物是否有增建違章建築無關。故原證四墾管處之 函文並非認定系爭建物是違章建築，而係命當時身為 「法國小品精緻館」經營者之原告加強防火安全設備 ，原告卻張冠李戴，引用與違章建築毫無相關之墾丁 國家公園保護利用管制規則第26點之1第4項規定，企 圖混淆視聽。又內政部警政署保安警察第七總隊第八 大隊於103年9月4日項墾管處舉發系爭房屋4樓為未經 許可而增建之違建物，經墾管處通知所有權人王金蘭 陳述意見，並已開立罰單。按系爭經營權契約第5條 約定：「甲方保證標的物及所設立之房屋內至簽約日 止無自殺、他殺等非自然身故；且該房屋自簽約日起 3年不會被政府機關任何單位拆除違建或開立違建罰 單…」。又按違章建築處理辦法第5條規定，違章建 築之認定，除依法需由區公所查報人員查報外，需再
經直轄市、縣（市）主管建築機關違章建築拆除隊派 員認定。查墾管處103年10月9日函文係命系爭建物所 有權人王金蘭就系爭建物違章建築查報通知單陳述意 見，尚未經該管建築機管派員認定，遑論遭該管機關 開立罰單。再者，系爭建物租賃契約早已於103年8月 間終止，系爭建物縱於103年10月9日經墾管處認定為 違章建築，仍非於租賃期間內所發生，不生違約情事 。系爭房屋租賃契約書已約定：「如支票有發生退補 、跳票情事本租約立即終止，乙方放棄抗辯權、逕受 強制執行」。且前開租賃契約業經臺灣高雄地方法院 所屬民間公證人伍婉嫻以101年度雄院民公嫻字00869 號公證在案。而原告開立之發票日103年8月1日，票 號HD0000000支票跳票。其於原告跳票後即於電話中 表示終止租約之意。準此，系爭讓渡契約書第5條係 規定，系爭建物於租賃期間內遭開立罰單或有拆除違 建情事，其需負違約責任，但系爭房屋租賃契約既已 於103年8月間終止，縱使系爭建物於系爭租賃契約終 止日後經認定為違章建築，並無違反系爭讓渡契約書 第5條。遑論系爭建物迄今尚未遭開立罰單或有拆除 違建。原告又主張系爭物4樓遭主管機關強制拆除後 ，系爭民宿僅餘3樓之9間房，不符墾丁國家公園一般 管制區鄉村建築用地容許設置旅館審核原則第3條第1 項規定，將致系爭民宿全部無法營業。惟查，系爭建 物4樓並未遭主管機關拆除。且其與所有權人王金蘭 、陳維蘋等人確認系爭建物現況良好，完成點交，是 原告所述顯屬荒謬。原告於系爭租賃契約終止後，出 入之鑰匙仍由原告保管及持有，並在系爭建物上經營 事業，且未給付任何費用，獲取相當於租金之不當得 利。經其屢次催告後，原告仍拒不返還系爭建物，嗣 後，其於103年9月間對原告提起刑事竊占罪告訴，原 告遂於103年11月12日完成系爭建物之點交。押租金 既在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，而原 告於終止系爭租賃契約起至返還系爭建物止，占有使 用系爭建物，未給付其任何費用，且亦未給付該期間 內之水電費，故其自得就押租金先行扣抵。原告所開 立之支票跳票，系爭租賃契約始終止，此係可歸責於 原告之原因，原告不得再向其請求返還讓渡金。兩造 間經營權盤讓契約並無其應按比例返還讓渡金之約定 。又系爭建物位於國內知名旅遊勝地墾丁大街上，不 管是逛街、購物或用餐皆十分方便，平日人潮眾多，
受觀光商機帶動，該處房價或租金也開始變高，系爭 建物房間數21間，價值至少1千多萬元，原告僅以280 萬元取得系爭房屋經營權，縱使用天數不足69個月， 仍符合一般交易行情，並無違反誠信原則。另，原告 至103年11月12日始返還系爭建物，使用系爭建物26 個月又12天，並非僅使用25個月。且系爭盤讓契約書 第5條後段又為何係約定：「且該房屋自簽約日起3年 不會被政府機關任何單位拆除違建或開立違建罰單… 」，而非「且該房屋非屬違章建築物，且自簽約日起 3年不會被政府機關任何單位拆除違建或開立違建罰 單…」，且細查上開契約書上竟註明「不會被」文字 ，可見原告早已知悉系爭建築物為違建物，否則為何 要稱「不會被被政府機關任何單位拆除違建或開立違 建罰單」故原告所稱其知悉系爭建築物為違建之緣由 ，顯屬虛構，不足採信。又依建築物公共安全檢查簽 證及申報辦法第2條、第7條，建築物之使用人本應維 護建築物合法使用與其構造及設備的安全，原告自10 1年間承租系爭建物，身為系爭建物使用人，明知建 築物防火避難設施事涉住宿旅客或相關人等之安危， 未依法盡速改善建築物防火避難設施，於103年間乃 至遭墾管處以原證四之函文促其盡速改善，是其係在 說明原證四函文內容有關「建築物防火避難設施未經 改善」一事係可歸責於原告，與系爭建物是否違建無 關。又縱系爭建物為違章建築，然而與兩造系爭盤讓 契約書第5條後段約定之「拆除違建」情形全然不同 ，兩造既約定需經拆除違建此一事實行為發生，其始 有違約責任，則系爭建物並未於租賃期間內遭拆除違 建（且目前亦未遭拆除），其無需負違約責任。是原 告之主張為無理由，請求駁回原告之訴，如受不利判 決，願供擔保請求免為假執行之宣告。
（二）被告巨地公司：渠前曾受被告林予馨委託介紹盤讓系 爭「法國小品」經營權及生財設備，由於「法國小品 」為營業中之旅館，地點在人潮眾多之墾丁大街上， 因開價盤讓之價格甚低，原告獲悉後因怕他人捷足先 登，立即與林予馨議定營業成本結算標準（雙方首重 在意者為盤讓前後水電、稅金、員工薪資及訂房票券 之承接），且因急於簽約，未待渠作產調流程，二方 即自行至民間公證人處簽約（即卷附「經營權及生財 設備盤讓契約書」及「房屋租賃契約書」），故未由 渠簽認其上。而「法國小品」建物謄本雖登記為3樓
建物，但係64年即建築完成之老舊建物，增建部分之 使用權源尚待調查，唯原告考量訂約先機，且「法國 小品」在99年並由屏東縣政府核准設立，由林予馨經 營2年之久，故單就建物本身之使用營利成本計算， 經營3年即可加倍回本，故雙方乃約定由甲方（即林 予馨）保證簽約3年內不會有拆除違建致令無法營業 之情形，即行簽約。嗣原告經營「法國小品」2年後 ，於103年忽通知渠，指稱「法國小品」經墾管處舉 發係違建，必須拆除，其受有損失，且與林予馨間已 有訴訟進行，故其已替渠擬妥存證信函要求林予馨出 面協調，渠本於善意，多次依原告要求之書面促請林 予馨出面協調，最終雙方亦已終止租約及盤讓契約， 未料原告其後竟提出本件訴訟，請求渠賠償讓渡金2, 055,319元。原告於訂立上開「經營權及生財設備盤 讓契約書」及「房屋租賃契約書」之時，已知「法國 小品」謄本登記為3樓，4樓部分因建物為64年建築完 成之舊建物，是否為國家公園保護區內之合法建物仍 有疑義，唯原告鑑於訂約先機，自行成本計算，僅要 求林予馨保證該建物於簽約後3年內不會被拆除違建 （即「經營權及生財設備盤讓契約書」第5條）。系 爭建物事實上是否屬違反墾丁國家公園保護利用管制 規則第26點之1第1項規定之違建物，尚待查明。於原 告與林予馨終止合約之前，系爭房屋並未遭主管機關 強制拆除，亦未獲悉該建物有被開立違建罰單之事。 原告與林予馨終止合約後，雙方關於契約金額之調整 ，渠並不知情。另林莉文已將查明之「法國小品」現 況資料，全部告知契約雙方，經原告考量經濟成本並 欲先行搶得盤讓先機，乃由林予馨保證3年內不會被 政府主管單位拆除違建，雙方充分溝通而訂約。嗣後 原告與林予馨合意終止契約，終止契約後雙方契約權 義之更動及調整，乃與渠無關。按「稱居間者，謂當 事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之 媒介，他方給付報酬之契約」、「居間人，以契約因 其報告或媒介而成立者為限得請求報酬」，民法第56 5條、第568條第1項定有明文，又「居間人於契約因 其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除 ，於其所得報酬並無影響」，最高法院49年台上字第 1646號亦著有判例。是以居間仲介係為委託人報告訂 約機會或媒介為目的而已，至於契約當事人雙方於訂 約後履約糾紛，則與居間仲介者無關。本件渠係受林
予馨之委託仲介報告「法國小品」經營權及生財設備 盤讓機會，原告與林予馨於101年8月27日簽訂盤讓契 約，渠仲介任務即已順利完成而終了，何況，原告於 盤讓後已實際營業2年，其事後因租金支票未兌現而 與林予馨間生履約爭議問題，實與渠無涉。又「法國 小品」係位在墾丁大街上，人潮眾多，由於林予馨開 價盤讓之價格甚低，原告獲悉後因怕他人捷足先登， 乃立即與林予馨議定營業成本結算標準，至於營業地 點建物有無違建及違建之處理，原告考量法國小品位 置地點甚佳，單就3年營利成本計算，經營3年即可加 倍回本，是以原告於盤讓契約第5條內既已將違建拆 除之風險評估在內，並約明處理方法，則其再以違建 之存在為由指為所受損害，要非可採。原告之指述， 究其內容，應即為盤讓契約第5條違建保證成就與否 之履約糾紛，實與渠無涉。此外，依卷附墾管處函復 關於該處處理「法國小品」坐落之屏東縣恆春鎮○○ 段0000○0000○0000號土地上建物增建違建事宜文件 ，該處係在103年11月3日以墾企字第0000000000號函 命建物所有權人王金蘭繳交罰款，迄今尚未拆除該建 物增建之違建，而原告與林予馨間終止契約之爭執， 其等雙方各自所主張終止契約之時點均在103年11月 3日之前，則不論雙方何人主張有理，在終止契約之 前確無雙方盤讓契約第5條保證事由之發生，原告謂 其受損，更屬無稽。綜上，原告於決定盤讓「法國小 品」之時，已將違建疑慮考量在內，並約明違約處理 方式，故其既已全盤考量，自不得再以之為由主張其 受有盤讓損失，原告與林予馨間終止契約後雙方權益 之調整，應係於終止契約之時由雙方仔細約明，而非 於終止契約之後，復要求最初仲介盤讓機會之渠負擔 ，並聲明請求駁回原告之訴等語。
（三）被告黃全展：原告之前有透過巨地公司向其買過房子 ，其出國買東西送原告，剛好提到民宿，公司也接到 一個新案，原告聽說後馬上上網查看，當天就談到幾 萬元之斡旋金，原告當時手寫一張單子，其拿回公司 打字後交給林予馨看是否同意，兩方之後都有簽名， 至於原告之前有無看房子，其不清楚。其直到簽約後 才與原告一起看房子，原告之主張無理由，請求駁回 原告之訴語置辯。
三、兩造爭執及不爭事項：
（一）不爭執事項：
1.被告巨地公司受被告林予馨委託，仲介盤讓系爭民 宿經營權之經營權。
2.原告101年8月27日與被告林予馨簽立系爭盤讓契約 並經公證，承讓被告林予馨於系爭房屋之系爭民宿 經營權及生財設備，約定經營期限自101年9月1日 起至109年6月30日止，共94個月，讓渡金為280萬 元。
3.系爭房屋為訴外人王金蘭等人所有，被告林予馨為 承租人，且約定得轉租，原告與被告林予馨於101 年8月27日簽立並經公證之系爭租賃契約，由被告 林予馨遂將系爭房屋轉租予原告，約定租期同系爭 讓渡契約所載經營期限，月租金為140,000元，押 金280,000元。
4.原告已給付上述讓渡金、押租金，並簽發面額均為 14萬元、票載發票日為102年9月起每月1日之支票 共12紙予被告林予馨以給付租金。
5.系爭房屋實際有4層樓，而據建物登記謄本所載為3 層樓。
6.墾管處於103年4月間發函通知原告系爭房屋有防火 材質之不合格情形。
7.墾管處於103年10月9日發函請系爭房屋所有權人王 金蘭就系爭房屋違章建築查報通知單陳述意見。 8.系爭租賃契約業已終止，原告與林予馨於103年11 月12日完成系爭房屋之點交。
（二）爭執事項：
1.系爭房屋之4樓是否違反系爭管制規則第26點之1第 4項規定而屬違章建築？是否業經主管機關開立違 建罰單且即將拆除？
2.承上，原告得否依系爭盤讓契約第5條約定，請求 被告林予馨給付懲罰性違約金520萬元？
3.系爭租賃契約係於何時因何原因終止？
4.原告得否請求被告林予馨返還押金14萬元？被告林 予馨得否主張以原告應給付之不當得利、違約金、 水電欠費若干元抵充之？
5.原告得否請求被告林予馨於系爭租賃契約終止後， 按比例退還剩餘之讓渡金若干元？
6.原告得否請求被告巨地公司及黃全展連帶賠 償原 告因系爭租賃契約終止所受未獲返還讓渡金之損害 ？又被告巨地公司及黃全展就此等債務，與上開被 告林予馨所負返還剩餘讓渡金之債務，是否屬不真
正連帶債務關係？
四、本院得心證之理由：
（一）原告於起訴狀送達被告林予馨及巨地公司後，撤回林 莉文部分並追加被告黃全展，既經被告林予馨及巨地 公司同意，且請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法 第255條第1項第1、2款規定，應予准許。另被告黃全 展經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訟 法第386條所列各款情形，爰依原告聲請就此部分為 一造辯論判決。
（二）系爭房屋之4樓是否違反系爭管制規則第26點之1第 4項規定而屬違章建築？是否業經主管機關開立違建 罰單且即將拆除？
經查：系爭租賃物只登記3樓（本院卷一第21頁）， 且墾丁國家公園保護利用管制規則第26點之1第4項規 定：一般管制區鄉村建築用地內之建築高度不得超過 三層樓或11公尺（本卷一第46頁），足證系爭建物4 樓為違建。而系爭租賃物已遭警政署保安警察第七總 隊第八大隊舉發違建，亦經墾管處通知所有權人王金 蘭陳述意見（本院卷一第38頁），嗣墾管處於103年 10月9日函王金蘭20日內陳述意見但未如期陳述意見 ，另經墾管處於103年10月31日以墾罰字第10946號函 文處罰3,000元（本院卷一第202頁），是該增建之4 樓為違建，且經有關機關開立違建罰單，但迄未拆除 ，應堪認定。
（三）原告得否依系爭盤讓契約第5條約定，請求被告林予 馨給付懲罰性違約金520萬元？
1.系爭經營權及生財設備盤讓契約書及房屋租賃契約 書係分別簽立，分別開立支票且以不同字號分別公 證（本院卷一第9、23頁），內容又屬互異，固堪 認定。惟查，原告盤讓生財器具之目的即為經營民 宿之用，而與租賃目的同一，倘無租賃系爭建物則 其盤讓之設備亦無用處，是本院認上開二契約雖分 別簽訂，但目的同一，則原告之經營權自應受租賃 契約之限制。此觀系爭盤讓契約第4條：「甲方與 乙方應辦理標的物設立地點之租約公證，租期至 109年6月30....」規定而知與系爭賃契約終期相符 。再者，系爭盤讓契約第5條違約金之約定，依民 法第98條解釋當事人真意之規定，兩造訂定此契約 之真意，當係於原告經營民宿之租賃期間如有遭政 府機關任何單位拆除違建或開立違建罰單時，被告
即應賠償520萬元之違約金。從而，如原告未再經 營民宿或已不再承租系爭建物時即已失保障其經營 民宿之目的，此違約金之約定即無適用之餘地。 2.墾管處就該增建之4樓雖認定為違建，並於103年10 月31日以墾罰字第10946號函文處罰3,000元（見上 述），惟系爭租賃契約既於103年10月1日終止（見 下開說明），則原告既已終止系爭租賃契約，系爭 建物始遭相關機關開立違建罰單，則已失保障原告 經營民宿之目的，從而，原告請求被告林予馨依系 爭盤讓契約第5條約定賠償520萬元違約金，尚嫌無 據，應予駁回。
（四）系爭租賃契約係於何時因何原因終止？
本件原告開立之發票日103年8月1日，票號HD0000000 支票跳票，雖有跳票記錄可稽（本院卷一第90頁）。 而系爭租約又已約定「如支票有發生退補、跳票情事 本租約立即終止，乙方放棄抗辯權、逕受強制執行」 等語。被告林予馨因此辯稱系爭租約於原告支票跳票 之日起即已終止云云。惟按「承租人租金支付有遲延 者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如 承租人於其期限內不為支付，出租人得終止租約；租 賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額 ，不得依前項之規定，終止租約」民法第440條第1項 及第2項前段分別定有明文。核其立法理由，係承租 人為經濟上之弱者，從而，租賃任物如係房屋，則出 租人得提前終止租約必限於承租人遲付之租金已達2 期，且出租人需為催告。此規定復為強制規定，是兩 造縱然於系爭契約有上開約定，亦屬違反強制規定而 無效。被告辯稱系爭租賃契約於原告所開立之發票日 103年8月1日，票號HD0000000支票跳票當日即已終止 ，尚非可取。再者，被告林予馨於103年8月4日有領 取103年8月份之租金14萬元，此有紘全資產管理顧問 有限公司交易明細表及經被告林予馨提示之支票正、 背面可佐（本院卷一第119頁），亦為被告林予馨所 自認。被告林予馨並未於支票跳票後，向原告表示終 止租約，且其收取8月份之租金支票，亦屬默認租約 續存。嗣被告林予馨於原告主張系爭租賃物為違章建 築後，既要求與原告自103年10月1日起終止系爭房屋 之租約，並經原告同意。則系爭租賃契約應於兩造合 意終止之日即103年10月1日終止。
（五）原告得否請求被告林予馨於系爭租賃契約終止後，按
比例退還剩餘之讓渡金若干元？
1.按民法第263條就終止契約之規定，雖僅就民法第 258條及第260條有準用之規定，而無準用第259規 定。惟查，本件原告確因系爭建物4樓為違建，嗣 後亦遭懇管處開立違建罰單始同意終止系爭租賃契 約，是原告之同意終止系爭租賃契約，自屬可歸責 於被告林予馨之事由，原告雖不得請求被告林予馨 賠償違約金，但原告因可歸責於被被林予馨之事由 ，致不得不終止租賃契約，衡諸誠信原則，應准許 原告就未能再經營之期間依比例退還讓渡金。
2.原告同意被告林予馨自103年10月1日起終止租約之 要求而經營至103年9月30日止（本院卷一第91頁） ，而被告林予馨卻拒不辦理點交，此經訴外人林莉 文稱「（本院問：妳於103年10月初有無去找林予 馨出面與原告洽談點江及盤讓契約相關事項？）我 有去找林予馨，大概找了3次，兩次她剛好不在家 ，一次在家，她有以對講機跟我對話，表示有請律 師跟原告談，我沒有到她家裡說，至於她們私底下 如何聯絡我不清楚。」等語（本院卷二第21頁）。 又原告與被告林予馨約好於103年10月29日前去系 爭租賃物處辦理點交，惟被告林予馨仍未到場，有 原告提出之照片乙幀可佐（本院卷二第121頁）， 準此，足認被告林予馨顯有拒絕受領之意思，則系 爭建物未如期點交，顯可歸責於被告林予馨，被告 林予馨自無要求103年10月日後之租金、水電費用 等之權利。
3.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其 權利，民法第227條第1項定有明文。又因可歸責於 債務人之事由致給付不能，債權人得請求賠償損害 ，復為民法第226條第1項所明定。查，林莉文陳稱 ：「（本院問：本件盤讓價金究為260萬元或280萬 元？）280萬元。」、「我知道的是消防局或其他 相關單位檢查時，原告才知道消防不合法，當時原 告已經開始經營民宿，所以才要求盤讓方處理。」 等語（本院卷二第19頁背面）。準此，原告因可歸 責於被告林予馨之事由，致不得不終止租約及停業 而受有讓渡金之損害，依上開法條規定所示，原告 自得向被告林予馨請求賠償讓渡金之損害，依其比 例計算為2,055,319元（2,800,000×69÷94=2,055
,319）。退而言之，依誠信原則及一般交易慣例， 被告林予馨亦應依原告使用房屋、設備之時間比例 返還讓渡金2,055,319元予原告。
（六）原告得否請求被告林予馨返還押金14萬元？被告林 予馨得否主張以原告應給付之不當得利、違約金、水 電欠費若干元抵充之？
1.本件既因可歸責於被告林予馨之事由致終止系爭租 賃任契約，則被告林予馨依約自應返還押金28萬元 予原告，惟扣除原告於103年9月尚未付之租金14萬 元，被告林予馨應返還原告押金14萬元。
2.本件係可歸責於被告林予馨之事由而終止系爭租賃 契約，且原告自103年10月1日起即未再經營，是被 告林予馨得主張抵銷之金額自以此期日之前為有理 由：
（1）原告衹經營至103年9月30日止，嗣屢邀約被 告林予馨辦理點交之事宜，被告林予馨均置
之不理，遲至103年11月12日才委其配偶趙正 和出面（見前述），是被告抗辯原告獲有103 年10月至103年11月12日止，相當於租金之不 當得利，自不足取。
（2）本件遲延點交既係可歸責於被告林予馨之受 領遲延，被告林予馨依租約第12條之約定，
請求原告給付違約金，亦無理由。
（3）被告林予馨提出之之電費繳費通知單（本院 卷一第94-99頁）所載103年7月8日至9月8日 為38,417元及49,003元，合計87,420元，原 告就此部分不爭執。是此部分被告林予馨為
抵銷抗辯自屬有據。至於103年9月9日至11月 9日為15,678元及12,875元部分，本院認原告 只經營至103年9月30日，合計22日，自應以 此日數計算應繳金額，分別為5,654元（計算 式：15,678*22/ 61=5,654，元以下4捨5入） 及4,643元（計算式：12,875*22/61=4,643， 元以下4捨5入）。103年11月10日至11月12日 之196元，原告毋須負擔。至於水費2,337元 部分，依被告林予馨所提出之水費收據，其
列帳月份為103年10月至12月，原告自103年 10月1日以後，即未繼續營業而未用水，該水 費自不應由原告負擔。是被告林予馨抗辯可
抵銷之金額為10,297元（計算式：5,654元
+4,643=10,297）。
3.綜上所述，原告得請求被告林予馨給付之金額為2,1 95,319元（計算式：2,055,319+140,000=2,195,319 ）。扣除被告林予馨抵銷抗辯之金額後為2,185,022 元（計算式：2,195,319-10,297=2,185,022）。從 而，原告請求被告林予馨給付之金額於2,185,022元 及依法定利息計算之範圍內為有理由，應予准許， 逾此部分之金額為無理由，應予駁回。
（七）原告得否請求被告巨地公司及黃全展連帶賠償原告因 系爭租賃契約終止所受未獲返還讓渡金之損害？又被 告巨地公司及黃全展就此等債務，與上開被告林予馨 所負返還剩餘讓渡金之債務，是否屬不真正連帶債務 關係？
1.按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂 約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約 」、「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為 限得請求報酬」，民法第565條、第568條第1項定有 明文，又「居間人於契約因其媒介而成立時，即得 請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無 影響」，最高法院49年台上字第1646號判例足參。
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