臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第2409號
原 告 鄭美妲
訴訟代理人 陳忠勝律師
被 告 邱靜莉
施影光
陳紅妝
上 一 人
訴訟代理人 徐偉銘
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國10
5年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳紅妝分別與被告邱靜莉、施影光就附表所示土地，於民國八十七年十一月二十六日向高雄市政府地政局鹽埕地政事務所分別設定第一、二順位最高限額抵押權所擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元不存在。
被告邱靜莉、施影光各應將前項第一、二順位抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬 之（最高法院99年度台抗字第818號裁判意旨參照）。原告 起訴依民法第767條第1項規定，主張被告陳紅妝分別與被告 邱靜莉、施影光就附表所示土地（下稱系爭土地）所設定之 抵押權債權不存在，聲明請求：確認邱靜莉、施影光系爭土 地於民國87年11月26日向高雄市政府地政局鹽埕地政事務所 分別設定第一、二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權） 所擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元不存在。嗣於訴 狀送達後，原告復依被告間設定系爭抵押權之原因，聲明請 求：確認陳紅妝分別與邱靜莉、施影光就系爭土地分別設定 第一、二順位之系爭抵押權所擔保債權100萬元不存在。核 原告本件所主張之事實理由，主要係被告間設定系爭抵押權 之相關原因，堪認基礎事實同一，合於首揭規定，此部分訴
之追加，應予准許。
二、本件邱靜莉、施影光經合法通知，均未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭土地原為陳紅妝所有（權利範圍如附表所示 ），於87年11月26日將系爭土地分別設定第一、二順位之系 爭抵押權予邱靜莉及施影光，擔保債權總金額均為100萬元 ，債權額比例均為1/2，權利存續期間自87年12月23日起至 88年11月22日，約定清償日期為88年11月22日。嗣陳紅妝將 系爭土地（權利範圍如附表所示）出售予原告，由原告於10 3年11月25日辦理所有權移轉登記。查系爭抵押權之存續期 間，及系爭抵押權設定登記迄今逾16年期間，陳紅妝與邱靜 莉及施影光間均無消費借貸關係或任何債權債務關係，故系 爭抵押權並無所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系 爭抵押權即失所附麗而無由成立，系爭抵押權登記迄今未塗 銷，已影響原告就系爭土地之所有權，自應予塗銷。爰依民 法第767條第1項、民事訴訟法第247條等規定，提起本訴等 語。並聲明：（一）確認陳紅妝分別與邱靜莉、施影光就系 爭土地分別設定第一、二順位之系爭抵押權所擔保債權100 萬元不存在。（二）邱靜莉、施影光各應將前項第一、二順 位抵押權之設定登記予以塗銷。
二、陳紅妝則以：同意原告之請求等語。
三、邱靜莉及施影光均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判 決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定 有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此危險得以對於原告之確認判決除去之者，即足當之。 本件原告主張被告間就第一、二順位之系爭抵押權所擔保 之債權並無任何債權債務關係，而系爭土地既為原所有， 故系爭抵押權所擔保之債權對原告是否存在不明確，原告 法律上地位即有不安之狀態存在，可以本件確認之訴除去 ，原告當有確認利益，先予敘明。
（二）再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保 之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生 為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所
擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵 押權業已成立（最高法院94年度台上字第112號判決參照 ）。經查，本件原告主張之前揭事實，業據其提出系爭土 地之登記謄本為證（本院卷第9至12頁），復有高雄市政 府地政局鹽埕地政事務所104年12月4日高市地鹽登字第00 000000000號函及所附謄本、異動索引等資料在卷可稽（ 本院卷第39至55頁）。依證人即陳紅妝之配偶龔ＯＯ於本 院審理時結證稱：伊先前即與邱靜莉及施影光認識，其等 當時在屏東市復興路夜市有一棟建築物經營百貨公司，並 問伊是否要經營，伊答應經營後，因伊並無投入資金，亦 未給付租金，故經陳紅妝同意將系爭土地設定抵押予其等 ，但伊與陳紅妝於系爭抵押權存續期間皆未向其等借貸任 款項，與其等亦未有任何債權債務關係等語明確（見本院 卷第118、119頁）。證人龔ＯＯ所為之上開證述，業經其 於本院審理時依法具結，係以刑事責任擔保其證言之真實 性，自無須甘冒偽證罪風險故為不實之證述之理，其所為 之證述，自堪採信。進依證人所述，可認原告主張之事實 ，堪信為真。是認系爭抵押權既已屆清償期，被告間於系 爭抵押權存續期間未有任何債權債務，所擔保之債權自不 存在，依前揭意旨所示，系爭土地縱有抵押權之設定，亦 難認抵押權業已成立，是原告請求塗銷系爭抵押權之設定 登記，即屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段及民事訴訟法第24 7條第1項等規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ；邱靜莉及施影光應將第一、二順位之系爭抵押權設定登記 予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
民事第五庭法 官 饒志民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 許白梅
附表：
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│編號│ 不動產坐落地號 │ 權利範圍 │
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│ 1 │高雄市○○區○○段0000地號土地 │1/2 │
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│ 2 │高雄市○○區○○段0000地號土地 │1/2 │
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