臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第2138號
原 告 葉雅玲
訴訟代理人 羅鼎城律師
被 告 陳玉鶯
訴訟代理人 呂郁斌律師
當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105年5月31日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告原起訴請求 被告應將高雄市○○區○○段00000地號土地及其上同段119 7建號建物所有權全部，於民國94年10月31日所設定擔保債 權總金額最高限額新台幣（下同）300萬元，存續期間自94 年10月3日至124年10月2日（收件字號94年岡資地字第08350 0號）之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予以塗銷。嗣於104 年6月30日變更訴之聲明為被告應將坐落高雄市○○區○○ 段00000○000000地號土地及其上同段1197建號建物（下合 稱系爭房地）所有權全部，於94年10月31日設定之系爭抵押 權登記予以塗銷（本院卷第16頁），核屬擴張應受判決事項 之聲明，且係基於同一基礎事實，無礙被告之防禦及本件訴 訟之終結，揆諸前揭規定，洵屬有據，應予准許。貳、實體部分：
一、原告主張：被告於92年9月17日以買賣為登記原因，將系爭 房地之所有權移轉登記予原告。兩造間就系爭房地之移轉行 為，雖以買賣為登記原因，然實係贈與。被告於辦畢系爭房 地所有權移轉登記後，向原告要求由其保管所有權狀、印鑑 章及印鑑證明等物，原告不疑有他，遂同意由被告保管上開 物品。嗣於102年間，原告對於系爭房地之自用住宅稅率過 高有疑問，經向地政事務所調閱系爭房地之登記謄本後，赫 然發現被告已於94年10月31日，將系爭房地設定系爭抵押權 登記，經原告多次請求被告將系爭抵押權塗銷，雙方並曾於 岡山區調解委員會調解，惟均因被告拒絕而未果。依系爭房 地登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之基礎原因債權為兩造 間之消費借貸債權，惟原告迄今未曾向被告借貸任何款項，
被告復未就系爭抵押權存在之積極事實舉證以實其說，實際 上系爭抵押權之設定僅係為防止原告以系爭房地另行借貸及 確保原告之胞妹繼續居住於系爭房屋。為此，爰依民法第76 7條第1項中段、第179條前段規定擇一請求法院判決，並聲 明：被告應將系爭房地所有權全部，於94年10月31日設定之 系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭房地雖於92年9月17日以買賣之原因移轉登 記予原告，惟實際上為附條件（嗣更正為附負擔）之贈與。 嗣兩造於94年10月31日合意設定系爭抵押權，並非原告所稱 其不知情。而最高限額抵押權係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保過去（現在尚未清償） 、現在已發生及將來可能之債權之抵押權設定契約。故抵押 權之設定雖以有抵押債權存在為必要，惟該抵押債權並非必 須與抵押權設定登記同時發生，以嗣後所為之抵押權設定登 記用以擔保前已發生之債權，亦無不可。且系爭抵押權存續 期間至124年10月2日始屆滿，還擔保將來可能發生之相關債 權，原告此時訴請被告塗銷系爭抵押權顯無理由等語置辯， 並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)系爭房地於92年9月17日以買賣為登記原因移轉登記予原告 ，然實係贈與。
(二)系爭房地於94年10月31日有設定系爭抵押權。(三)兩造於93年5月20日有就系爭房地簽立協議書（內容如本院 卷第91至92頁反面，下稱系爭協議書）；另於104年1月24日 有簽立原告所提出原證3之文書（內容如本院卷第73頁，下 稱系爭保證書）。
(四)原告於94年10月27日親自填寫印鑑變更登記申請書辦理印鑑 證明。
(五)系爭抵押權目前並無擔保之債權。
四、本件之爭點：
(一)兩造有無設定系爭抵押權登記之合意？
(二)原告得否請求被告塗銷系爭抵押權登記？五、本院得心證之理由：
(一)兩造有無設定系爭抵押權登記之合意？
1.系爭房地於92年9月17日以買賣為登記原因移轉登記予原告 ，然實係贈與，嗣於94年10月31日設定系爭抵押權等情，為 兩造所不爭執，且有高雄市政府地政局岡山地政事務所（下 稱岡山地政）104年8月6日高市地岡登字第00000000000號函 檢送之系爭房地土地建物登記謄本、異動索引、異動清冊及 92年岡資地字第88820號、94年岡資地字第83500號登記申請
案影本等資料（本院卷第32至61頁）可佐，且兩造於本院亦 均主張被告於92年間將系爭房地過戶予原告，有由原告取得 系爭房地之真意（本院卷第111頁），故原告為系爭房地之 所有權人，應堪認定。
2.系爭抵押權之土地登記申請書案卷內所附原告94年10月27日 申請之印鑑證明（本院卷第52頁），為原告於該日親自填寫 印鑑變更登記申請書所辦理之印鑑證明，業據兩造所不爭執 ，並有高雄市岡山區戶政事務所105年3月25日高市○○○○ ○00000000000號函檢送之原告於94年10月27日填寫之印鑑 變更登記申請書、印鑑登記證明申請書、印鑑條影本各1份 （本院卷第120至123頁）可佐，而系爭抵押權為代書劉森添 代理辦理，向岡山地政送件之日期為94年10月28日，亦有系 爭抵押權之土地登記申請書案卷資料（本院卷第46頁）足佐 ，經證人劉森添於本院證稱：（問：當事人到事務所委辦時 就有檢附印鑑證明這個文件？）辦理抵押設定時有拿過來， 還要印鑑章...等語（本院卷第148頁），則原告於94年10月 27日親自辦理印鑑變更登記及申請印鑑證明，翌日即由代書 送件辦理系爭抵押權之設定登記，顯然該印鑑證明係由原告 親自辦理後提供，否則代書如何持以辦理系爭房地之系爭抵 押權設定登記？
3.復參以被告於本院具結稱：當時系爭房地過戶時是有要給原 告的意思，但是後來為了將財產講清楚，所以簽寫系爭協議 書，之後原告有提到要將系爭房地拿去借錢，我會擔心，我 就跟原告說去找代書請代書想辦法，我跟原告各騎1台機車 去，代書跟我們2個說可以辦理設定抵押的方式作擔保等語 （本院卷第141頁）；原告於本院具結稱：我有跟我母親去 代書那裡，我母親說要讓她安心，我沒有細問，但我母親強 調她房子是要給我所以不會害我，我知道她要拿系爭房地去 處理等語（本院卷第142頁），已可認兩造應有一同至代書 處，且目的係為處理系爭房地之事。原告既不否認其有與被 告一同至代書處，且知悉被告係為處理系爭房地之事，又提 供印鑑證明，衡以印鑑證明乃土地所有權人辦理土地及建物 登記所需具備之證明文件，原告既已受被告贈與而為系爭房 地所有權人，復又親自申辦印鑑證明，與被告一同至代書處 處理系爭房地之事，理應即知悉係為辦理系爭房地登記之事 ，否則豈有放任被告與代書任意處理系爭房地而不加以詢問 之理？再參酌證人劉森添於本院證稱：（問：是何人委託你 辦理最高限額抵押事宜？）印象不太清楚，正常是要2個； （問：依你的實務經驗，你們在受任辦理相關地政登記事項 時，是否是依照當事人的委辦事項製作相關契約書，並向當
事人告知契約書的相關內容後，才執行相關的登記業務？） 我們是接受委託人告知委託的內容才去製作契約書等語（本 院卷第146、148頁），原告亦稱其係為讓被告安心而一同至 代書處處理系爭房地之事等語（參前述），自足認原告對於 設定系爭抵押權乙事應屬知悉，且有意配合被告之意而行， 是兩造有設定系爭抵押權登記之合意，應堪認定。原告主張 其不知悉申請印鑑證明是為設定系爭抵押權使用，亦不知悉 系爭房地有設定系爭抵押權乙事，顯不可信。
(二)原告得否請求被告塗銷系爭抵押權登記？ 1.按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔 保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之 債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許 抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所 擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵 押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而 享有請求塗銷抵押權設定登記之權利；次按96年3月28日增 訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第2項固規定最高限 額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基 於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規 定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額 抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第881條之1第2項規定 施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由 ，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額 抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵 押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由 生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法 自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權 時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交 易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應 予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院92年度台上 字第2340號、103年度台上字第799號裁判要旨參照）。 2.系爭抵押權為於94年10月31日設定，參諸系爭抵押權設定契 約書「擔保權利總金額」欄載明為本金最高限額300萬元， 「權利存續期限」欄則載明為自94年10月3日起至124年10月 2日止，「債務清償日期」欄載明為124年10月2日，而「利 息」、「遲延利息」、「違約金」欄均記載為無，有該契約 書影本（本院卷第49頁）可證，雖未明確記載所約定擔保債 權所由生之法律關係，然參照上開實務見解，系爭抵押權既 係於民法第881條之1第2項規定施行前所設定之最高限額抵 押權，倘其實際上仍係擔保基於一定基礎原因關係所生之債
權，仍不得逕謂其不生效力。
3.系爭房地已於92年間過戶至原告名下，兩造復於93年5月20 日就系爭房地簽立系爭協議書，其上記載：立協議書人... 等4人，因處分被告所有左開不動產及動產，茲予會同3位女 兒共同議定條件如左：...二、被告所有系爭房地由原告單 獨取得，惟訴外人趙曼菁（被告之三女）得繼續使用系爭房 屋至結婚日為止等語，有系爭協議書1份（本院卷第91至92 頁反面）可佐，就此部分原告主張因92年被告將系爭房地過 戶給原告後，被告的另外2位女兒向被告爭吵他們也要分產 ，因此簽訂系爭協議書等語（本院卷第111頁），與被告主 張因子女間對於被告將系爭房地贈與給原告存有爭執，故事 後家族成員間又撰寫系爭協議書等語（本院卷第130頁）大 致相符，可見被告將系爭房地贈與原告，係有預先處理家產 之意，但仍讓原告負有讓趙曼菁得繼續使用系爭房屋至結婚 日為止之負擔，顯然被告並無因贈與原告系爭房地而任由原 告任意處置系爭房地之意。嗣兩造於94年10月31日設定系爭 抵押權，後又於104年1月24日簽立系爭保證書，系爭保證書 上記載：被告願保證系爭房屋所有權益交給原告，將來轉傳 訴外人即原告長子譚崴隆，但不得讓原告之再婚夫拿做任何 借貸，若以上原告能確實遵守，被告願將設定金額300萬元 整，無條件塗銷等語，有系爭保證書1份（本院卷第73、134 頁）可佐，就此部分除參照前開(一)3.所述外，另原告主張 因被告擔心原告會將系爭房地拿去借錢或不轉給譚崴隆，才 簽立系爭保證書等語（本院卷第112頁），被告主張兩造間 係針對所約定之條件即日後必須再移轉給孫子，及不得由原 告配偶持系爭房地前往抵押借款等2項條件再度闡明，才製 作系爭保證書等語（本院卷第130頁），復依證人劉森添於 本院證稱：設定最高限額抵押權不是金錢借貸關係，陳玉鶯 跟小女兒在協議書內有提到是居住的問題，如果設定抵押的 話，原告就不會那麼容易將房地賣掉，要賣掉也要跟被告作 協議；被告要住那個房子是她個人的意思，沒有寫在協議書 內。94年設定抵押時的目的不是說原告有欠她錢，而是被告 要居住在系爭房地內等語（本院卷第147、149頁），而原告 亦不否認其曾向被告提過要拿系爭房地抵押貸款之事，與被 告有一同至代書處處理系爭房地以讓原告安心，另於104年2 月1日另書寫其願意在被告在世時，按月給付零用金分攤被 告之醫療費用之書面字據，以求讓被告安心塗銷系爭抵押權 等語（本院卷第142、143頁），並有該書面字據（本院卷第 160頁）為佐，是縱認兩造間設定系爭抵押權，並非基於消 費借貸關係，迄今亦尚無其他債權債務關係存在，然參酌系
爭協議書記載原告需讓趙曼菁繼續使用系爭房屋至結婚日止 、證人劉森添所述系爭抵押權之設定係被告為保留居住之權 利、防止原告出售系爭房地，及系爭保證書記載要求原告需 達成將系爭房地轉給譚崴隆且不持系爭房地為借貸之條件， 被告始將系爭抵押權塗銷，顯然被告雖將系爭房地贈與原告 ，仍附帶有與原告約定保留被告居住使用系爭房地之權利及 原告不將系爭房地出售或持系爭房地辦理借款之意，始為系 爭抵押權之設定，此亦為原告所明知，則系爭抵押權之設定 並非毫無所本或僅係空泛之設定，而係基於雙方上開約定之 基礎原因關係。故倘原告將來真有將系爭房地處分掉，或以 系爭房地辦理抵押借款而致遭拍賣，亦將會因此違反雙方之 約定而另衍生債權債務關係，故依此而論，縱其所擔保之債 權目前尚未發生，但系爭抵押權設定之屆至期限為至124年 間，將來仍有可能發生，且非當事人無法預見之債權，則系 爭抵押權之設定自屬有效。如若嗣後所擔保之債權並未發生 ，亦僅被告不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押 人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權 設定登記之權利。故原告就系爭抵押權之設定，主張被告妨 害其所有權，或係無法律上之原因而受有利益，致原告受有 損害，均屬無據。再另依系爭保證書之記載，被告係以原告 達成將來將系爭房地轉傳譚崴隆，及不得讓原告之再婚夫持 系爭房地做任何借貸之條件，始願意塗銷系爭抵押權，原告 既尚未達成，自亦不得請求被告塗銷系爭抵押權登記。六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段或第179條前段規 定，請求法院擇一判決被告應將系爭房地所有權全部，於94 年10月31日設定之系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應 予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，於判決結 論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第七庭法 官 顏珮珊
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 曾小玲
附表：
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│編號│不動產標示 │權利範圍 │
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│ 1 │土地 │高雄市岡山區岡山段25-11地 │全部 │
│ │ │號 │ │
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│ 2 │土地 │高雄市岡山區岡山段25-107地│全部 │
│ │ │號 │ │
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│ 3 │房屋 │高雄市○○區○○段0000○號│全部 │
│ │ │ │ │
│ │ │門牌號碼：高雄市岡山區新樂│ │
│ │ │街43巷17之1號 │ │
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