臺灣高雄地方法院民事判決 104年度建字第92號
原 告 京信企業行
法定代理人 李宜倫
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
被 告 怡昌營造有限公司
法定代理人 王石亮
訴訟代理人 陳柏中律師
複代 理人 朱宏杰律師
訴訟代理人 許洲瑞
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國105年6月7日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾陸萬陸仟參佰壹拾元及自民國一百零四年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾伍萬陸仟元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾陸萬陸仟參佰壹拾元供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告將所承攬「○○通運股份有公司開發高雄市○○區○○ 段000○000號停車場整地」(下稱業主)工程中之整地、回填 天然級配及夯實工程轉予原告承攬施作，原告調度機具及車 輛自103年4月26日起進場施工，並代購買砂石級配料（含運 費）進行回填夯實作業，工程已於103年7月15日完工(卷一 第108頁筆錄)，工程款總計新台幣（下同）5,878,400元(卷 一第第35頁書狀)，並開立發票，被告共給付4,462,960元， 尚餘1,666,310元未給付。被告雖抗辯瀝青混凝土鋪設地面 龜裂，惟混凝土鋪設非原告施作之工程，原告整地夯實後經 被告及業主抽驗確認，方由被告進行瀝青混凝土鋪設，之後 地面產生龜裂非可歸責於原告。且原告於完工後通知被告， 被告未曾告知有何瑕疵(卷一第108、111頁)，原告僅會同被 告到場開挖，龜裂之原因是事後由被告與業主判斷，原告未 介入，被告亦未曾要求原告修補(卷一155頁)。原告派機具 進場僅為開挖讓被告與業主確認原因，非修補瑕疵(卷一第 206頁)。
㈡另高雄市自103年7月16日至8月15日間下雨日數有20日，業 主施作混凝土2周期間有10天為下雨天，而依行政院公共工
程委員會(下稱公程會)之瀝青混凝土路面施工及檢驗基準， 瀝青透層應於天晴風和時施工，霧天、雨天或工地點之氣溫 低於10℃時不得施工，是本件瀝青工程產生龜裂之原因應係 雨天舖設瀝青所造成，與原告無關(卷一第228頁)。再者， 被告僅告知須以天然級配回填及夯實，並未告知系爭工程之 設計乘載力、施工地點之地層狀況及地下水狀況，是果有如 公共工程委員會回函所述承載力小於設計載重或有軟弱土層 時，應採取必要置換土或地盤改良之情形，亦屬被告應負責 之範疇，與原告無關。且原告回填整地時，僅依被告指示向 業主購買經砂石業者疏濬河流所挖掘未篩選之大小不一粒徑 之天然級配回填，被告並未告知表土有何不良，原告依被告 指示而為，縱有因回填之天然級配所致龜裂亦非可歸責於原 告。
㈢爰依兩造間承攬契約之法律關係請求。並聲明：被告應給付 原告1,666,310元，及自支付命令送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息。願供擔保請准宣告假執行(卷一第34 頁)。
二、被告則以：兩造契約為包工包料性質，原告主張代購不足採 ；又因原告未確實回填夯實以至土方不够密實，故被告另委 他人自104年7月14日開始施作瀝青混凝土鋪設工程後，地面 自103年8月16日起出現嚴重龜裂瑕疵，為可歸責於原告之事 由所造成。原告既為包工包料承攬級配粒料之回填整地，自 應符合公程會施工網要規範就級配料粒底層施工方法關於路 基整理、撒鋪材料、及滾壓之相關規範(卷二第154-156頁。 為修補瑕而開挖後發現以目視程度即能看出級配層有明顯含 水量過高之情形，並以添加水泥粉改良以縮短翻曬時間，足 認被告未排除積水、亦未就路基進行翻鬆、曝曬，證明原告 之級配有含水量過高之問題，應負瑕疵責任(卷二第157頁) ，原告既為採購之人，自應就天然級配品質負控管之責。原 告完工後經被告與業主於104年5月12日、104年6月11日、 104年6月30日、107年7月7日抽驗檢查確認之事實，被告不 爭執(卷一第108頁筆錄、第119頁書狀)；對於尚有工程款 1,666,310元未給付之數額不爭執(卷一第147頁筆錄)；惟被 告因原告施工瑕疵遭業主扣款1,568,089元、另額外支出185 ,903元，共受損害1,753,992元(卷一第第121、282頁)，應 由原告依民法第227條負不完全給付準用給付不能之債務不 履行負損害賠償責任，被告以之為抵銷抗辯(卷一第206、 282頁)，經抵銷後，原告請求給付工程款並無理由等語。並 聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點：
不爭執事項：
㈠被告將所承攬「○○通運股份有公司開發高雄市○○區○○ 段000○000號停車場整地」工程中之整地、回填天然級配及 夯實、水溝及擋土牆工項轉予原告承攬施作；原告自103年4 月26日起進場施工，於103年7月15日修補完工退場，並經被 告會同業主抽驗檢查完畢；被告尚積欠原告工程款1,666,31 0元未為給付。
㈡被告承攬上開工程已完工，經業主分別在104年5月12日、10 4年6月11日、104年6月30日、104年7月7日抽驗，後續瀝青 混凝土工程自104年7月14日進場施作，業主本件工程已全部 完工驗收，被告與業主以完工金額6,247,853元結算，有工 程完工證明書、切結證明、驗收證明為證(卷第113-115頁) 。
㈢原告曾因被告通知系爭工地有龜裂現象，而於103年8月31日 至103年9月5日曾派挖土機一部至系爭工地現場開挖。 本件爭點：
㈠原告依兩造承攬契約之約定請求被告給付工程款1,666,310 元，有無理由。
㈡被告以原告承攬施作路面未夯實，應依民法第227條規定負 給付不完全債務不履行損害賠償責任，被告並以遭業主扣款 及額外支出共1,753,992元損害為抵銷抗辯，有無理由。四、原告依兩造承攬契約之約定請求被告給付工程款1,666,310 元，有無理由。
㈠按稱承攬乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者， 其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文 。查原告已施作完全部約定工作，並經業主會同被告抽驗數 次確認無誤，經送驗結果均合於規範值，且壓實度亦均達於 規範之事實，有工地密度試驗報告可證(卷一第210-226頁) ，並為兩造所不爭執(卷一第108頁筆錄)，是原告確實已完 工並無爭議，原告自得依兩造承攬契約之約定，請求被告給 付工程款。
㈡而被告對於尚有工程款1,666,310元未為給付之事實亦不爭 執(卷一第147頁筆錄)，原告請求被告給付完工驗收之未付 工程款1,666,310元即有理由。
五、被告以原告承攬施作路面未夯實，應依民法第227條規定負 給付不完全債務不履行損害賠償責任，被告並以遭業主扣款 及額外支出共1,753,992元損害為抵銷抗辯，有無理由。 ㈠次按，承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承
攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修 補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少 報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害 賠償，依民法第493條、第494條、第495條規定自明（最高 法院86年度台上字第556號判決意旨參照）。又承攬人之瑕 疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要， 定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承 攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問 題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。是 工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請 求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件（最 高法院院94年度台上字第1126號、95年度台上字第1664號判 決意旨參照）。且定作人請求承攬人修補瑕疵時，應先定期 催告，如承攬人未修補時，必定作人自行雇工修補完畢後， 始可請求承攬人給付已支付之瑕疵修補費用。另承攬人之瑕 疵擔保責任時，屬無過失責任，倘瑕疵可歸責於承攬人時， 定作人可併請求損害賠償。
㈡原告主張被告未曾催告其修補瑕疵，其僅因被告通知系爭工 地有龜裂現象，而於103年8月31日至103年9月5日派挖土機 一部至系爭工地現場開挖，目的在讓被告與業主確認原因， 並非修補瑕疵，被告亦自陳未曾以書面通知修補，但抗辯原 告確曾會同至現場修補，業主可以為證(卷一第206頁)；惟 查被告聲請傳訊之證人即業主員工系爭工地現場負責人洪○ 舉證稱「我不知道誰來修補的(指知否原告有無針對龜裂到 現場修補)，我是要求被告修補」(卷一第194頁筆錄)、證人 即被告提出負責修補工程之○○工程行負責人之父湯○忠證 稱「是別人先包到工程，但沒有做好，柏油路面都壞掉，才 叫我們去修補」，足認原告確實未進行修補工作，被告又未 能舉證證明曾先定相當期限催告原告修補而遭拒絕之事實， 依上開說明，被告抗辯原告應負損害賠償責任，已難認有理 由。
㈢再者，被告承攬上開工程已完工，經業主分別在104年5月12 日、104年6月11日、104年6月30日、104年7月7日抽驗，經 試驗結果就工地密度試驗及壓實度試驗等均屬合格，有各該 試驗報告可證(卷一第210-226頁)，且為被告所不爭執(卷一 第108頁)，原告主張所施作之工程項目無瑕疵已堪採信。被 告雖以證人洪○舉為業主現場全權代表，可證明係可歸責於 原告施作夯實土方不當施工所造成(卷一第109頁)，然洪○ 舉證稱「在發生龜裂後我們有去開挖，發現泥土爛爛的，原 因不知道為何，但我不敢確定是否因為沒有夯實所造成，因
為我不够專業」(卷一第198頁)，證人之詞並未能證明係因 原告施工未確實夯實以致完工後發生龜裂現象。 ㈣況證人洪○舉亦證稱「是天然級配(系爭工地回填土方)」「 交通局招標時要求用天然級配，所以我們也要求天然級配」 「我們的契約(指業主與被告間)就是約定要以天然級配做到 可以承重60公噸以上重型車輛壓過的程度，所以被告的技術 要能達，....被告要自己評估能達到才能跟我們簽約」(卷 一第198頁)，原告則否認與被告間有約定需承重60公噸車輛 停放，且兩造間亦無書面契約，而被告雖辯稱有將與業主間 契約交予原告，惟亦未能舉證以實其說；是原告依與被告約 定以天然級配土方整地回填夯實，兩造間既未約定需承重60 公噸車輛停放，系爭土地龜裂之原因依證人所述，或因被告 未能事先評估天然級配土方是否堪承重達60公噸以上車輛停 放或輾壓所造成，被告既未能證明與原告間亦有相同約定， 所抗辯原告應就龜裂現象負瑕疵及不完全給付損害賠償義務 ，亦難採信。
㈤又原告提出高雄市自103年7月16日起至8月15日止，一個月 內有20日均有下雨之氣象雨量紀錄(卷一第230頁)，且參酌 行政院公共工程委員會有關瀝青混凝土路施工及檢驗基準亦 認為瀝青透層應於天晴風和時施工，雨天不得施工(卷一第 228頁)；證人洪○舉亦證稱不能於雨天舖設瀝青混凝土(卷 一第196頁)；被告亦不爭執確有於上開期間下雨，惟抗辯下 雨日集中在8月4日至8月13日，其餘日數降雨量未達氣象局 之降雨標準(卷一第273頁、275頁)；而證人即負責系爭土地 舖設瀝青混凝土層之○○營造有限公司總經理許○智到庭證 稱「是(指第一次原始施工)，施工期間忘了，但分了好幾次 鋪設，期間加起來有一、二個月，因為工地一部分整理好我 們就先鋪設。」，足證上開下雨期間系爭工地確實有瀝青混 凝土之舖設施作工程進行；參以本院函查結果，行政院公共 工程委員會檢附之公共工程施工網要第02747章瀝青黏層3施 工中第3.1.2就施工氣候⑴⑵亦分別載明瀝青黏層應於天晴 風和及瀝青底層或原有路面充分乾燥時施工。霧天、雨天或 施工地點之氣溫低於10℃時不得施工，有該會105年1月30日 工程鑑字第00000000000號函及附件可參(卷二第7-8頁、第 73-74頁）；是本件亦未能完全排除因雨天舖設瀝青混凝土 以致產生龜裂現象之可能性。
㈥被告雖另抗辯修補過程之開挖照片以目視即可看出級配層有 明顯含水量過高情形，並添加水泥粉以改良(卷二第157頁) ；惟查，兩造契約原約定以天然級配舖設為兩造所不爭執， 但修補方式改以水泥粉施作，是否仍合於原契約約定之修補
範圍不無疑義，況被告僅提出照片亦未能明確顯示是否底土 層含水量過高之事實。
㈦被告雖聲請傳訊修補底土之證人即○○工程行負責人之父湯 ○忠證稱「是別人先包到工程，但沒有做好，柏油路面都壞 掉，才叫我們去修補。」「路面凹凸毀損的部分我們負責挖 起來，以土方每1立方公尺算一方，總共挖了大約3千多方即 3千多立方公尺。」「大約十天，有一台怪手、一台山貓、 一台震動機、貨車二台。」「我的經驗判斷，挖開來以後應 該是底土的砂石夯實不夠，就是壓的不夠密實。」「這我不 知道，我不能判斷跟瀝青混凝土舖設不好有無關聯性，因為 我去的時候就地面凸起凹凸不平。」「我沒有專業。(指底 土夯實)」(卷二第203-204頁)，是證人既自陳並無專業，所 稱係底土砂石夯實不够之詞，亦不足為證。另證人即負責系 爭土地舖設瀝青混凝土層之○○營造有限公司總經理許○智 到庭證稱「施工過程本來就有好幾次，鋪設瀝青混凝土完成 滾壓時就有龜裂，大大小小加起來有二、三次這種情形，小 範圍的約只有一個桌子大小、大範圍的則好幾百平方公尺， 因為我們的車子很重，壓過去才會發現有問題....」「因為 我不知道約定設計的深度多少，可能因為軟弱的泥土層較深 ，但設計開挖的深度不夠，當然也有可能是級配不好或施工 滾壓不實。」「絕對沒有(指修補瀝青混凝土之面積)，頂多 就是幾百平方公尺。」「我無法判斷(指是因底土夯實問題) ，但非常有可能，因為以照片的狀況路基確實很差，但到底 是路基部分設計不良或施工所造成我無法判斷。」，依證人 證述，雖認非舖設混凝土問題，然亦陳稱無法判斷是否因設 計不良或底土施工所造成，依證人證詞亦未能證明確實僅因 原告底土夯實不良而造成本件瑕疵。再者，證人湯○忠證述 瑕疵面積3千多立方公尺，而證人許○智則證稱至多為幾百 平公方，二人所述亦有出入，無法證明被告所辯瑕疵造成之 原因，及瑕疵範圍究為多少；被告就所抗辯未盡舉證責任， 亦不足採信。
㈧是被告以原告承攬施作路面未夯實，應依民法第227條規定 負給付不完全債務不履行損害賠償責任，並為抵銷抗辯，既 未能證明於請求被告負損害賠償責任之前，先行催告修補而 遭拒絕，就瑕疵之原因確因原告施作底土不當而可歸責於原 告之事由亦未盡舉證證明之責，被告所為抵銷抗辯並無理由 ，不應准許。
六、綜上所述，原告依兩造承攬契約之約定請求被告給付工程款 1,666,310元及自支付命令送達翌日之104年5月17日起(支付 命令104年5月6日寄存送達，卷一第17頁)至清償日止，按年
息5%計算之利息，為有理由，應予准許；被告並以遭業主扣 款及額外支出共1,753,992元損害，所為抵銷抗辯則無理由 不應准許。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執 行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件因事證已明，兩造其餘主張答辯及攻擊防禦方法暨所提 證據，經核對判決結果不生影嚮，爰不一一論述。八、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法78條、第 390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
工程法庭 法 官 林玉心
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 黃怡萱
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