臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第194號
105年度訴字第264號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 曾啓貞
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第252 號），暨追加起訴（104 年度偵字第26007 號、10
4 年度毒偵字第4874號），本院判決如下：
主 文
曾啓貞犯如附表一、附表二及附表三所示之罪，各處如附表一、附表二及附表三所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾年。扣案如附表六編號一至十六所示之毒品均沒收銷燬；未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張及搭配使用之行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。得易科罰金部分，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表六編號十七至二十五所示之毒品均沒收銷燬。
事 實
一、曾啟貞明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，未經許可不得非法持有、販賣及轉讓， 竟基於販賣第一級海洛因以營利之各別犯意，分別於如附表 一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，販賣各該如 附表一所示之第一級毒品予如附表一所示之人；又基於轉讓 第一級海洛因之犯意，於附表二所示之時間、地點，以如附 表二所示之方式，轉讓第一級毒品與如附表二所示之人。嗣 經警實施通訊監察，而查悉上情。
二、曾啟貞前於民國99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒 聲字第412 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，經本院再以100 年度毒聲字第111 號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，因認無繼續強制戒治之必要，於100 年10月 27日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高 雄地檢署）檢察官以100 年度戒毒偵字第169 號為不起訴處 分確定。詎其猶不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命 分別係毒品危害防制條例所定之第一級及第二級毒品，未經 許可不得施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於如 附表三編號1 所示之時間、地點，以如附表三編號1 所示之 方式，施用第一級毒品海洛因1 次；旋又基於施用第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於附表三編號2 所示之時間、地點 ，以如附表三編號2 所示之方式，施用第二級毒品甲基安非
他命1 次。嗣曾啟貞於104 年9 月24日17時許，騎乘車牌號 碼000-000 號普通重型機車，行經高雄市梓官區嘉展路和嘉 寶路口時，經巡邏員警發現其為通緝人犯而進行盤查，曾啟 貞於偵查犯罪之員警未發覺其施用毒品之犯行前，乃主動取 出如附表六所示之海洛因及甲基安非他命，供員警查扣，並 隨同員警回所接受調查，旋向員警坦承上開施用及持有第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，自首而接 受裁判。嗣經其同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非 他命、甲基安非他命陽性反應，始確悉此情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊及高雄市政府警察局岡 山分局移送高雄地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件就後述援用之具傳 聞性質之證據，被告及其辯護人、檢察官於本院審判中同意 作為證據【見本院105 年度訴字第194 號卷（下稱院卷）第 47頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常 ，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連 性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力 。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面 解釋，亦應具證據能力。
二、實體部分
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由
⒈被告涉犯如附表一所示犯行部分：
⑴被告涉犯如附表一所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查 及審理中均坦承不諱【見高雄市政府警察局刑事警察大隊高 市警刑大偵八字第00000000000 號卷（下稱警一卷）第1 頁 至第8 頁、高雄地檢署105 年度偵字第252 號卷（下稱偵一 卷）第135 頁至第136 頁反面、第143 頁至第143 頁反面、 院卷第39頁、第40頁至第41頁、第43頁】，核與證人即購毒
者黃子延、陳冠宏、林芝華證述情節大致相符【見警一卷第 22頁至第26頁、第48頁至第51頁、第61頁至第62頁、偵一卷 第112 頁至第116 頁、第122 頁至第123 頁、第126 頁至第 126 頁反面、院卷第114 頁至第127 頁】，及有如附表四所 示之通訊監察錄音譯文附卷可稽，是被告上開任意性自白核 與事實相符，堪以認定。
⑵至被告固於偵訊及準備程序時供稱其與黃子延進行附表一編 號3 所示之毒品交易款項尚未向黃子延收取云云【見偵一卷 第136 頁、院卷第39頁】，惟證人黃子延於偵訊時證稱：伊 與被告進行附表一編號3 所示之毒品交易時，是一手交錢一 手交毒品等語【見偵一卷第114 頁】、嗣於審理時先證稱： 伊本來打算將於104 年8 月24日所進行附表一編號3 之毒品 價金於翌日交予被告，惟被告於翌日已被抓，故尚積欠被告 此次購毒款等語【見院卷第120 頁】，之後經其閱覽其與被 告自104 年8 月25日至同年9 月1 日通訊監察錄音譯文改稱 ：伊與被告進行附表一編號3 所示之毒品交易價金係於交易 翌日交付等語【見院卷第125 頁至第126 頁】，而參以被告 與黃子延於進行附表一編號3 所示之毒品交易後，自翌日17 時25分起至104 年9 月16日止均有以電話進行通話之紀錄， 此觀諸被告所持用之門號0000000000號與黃子延所持之0000 000000號自104 年8 月25日起至同年9 月16日止之通訊監察 錄音譯文即明【見警一卷第31頁至第35頁】，是被告於104 年8 月25日既尚得與黃子延進行通訊，顯見應無證人黃子延 於審理時證述其因於交易翌日無法與被告聯繫致其無法給付 購毒款之情形，復細繹渠等通話內容均未見被告催款或提及 黃子延積欠購毒款事宜，足見證人黃子延證述其已交付附表 一編號3 所示之毒品交易價金與被告之情較為可採，再酌以 證人黃子延於審理時係經閱覽104 年8 月24日及後續之通訊 監察錄音譯文供其回復記憶，及多次經當事人及本院反覆與 之確認此次交易款項交付情形所為之證述，故此部分之證述 應較其於偵訊中所為之證述可採，從而，應認黃子延係於10 4 年8 月25日交付其與被告進行附表一編號3 毒品交易之價 金，併此敘明。
⑶另被告於警詢及偵訊時供稱：陳冠宏與林芝華於104 年9 月 10日通訊後一同前來交易毒品等語【見警卷第5 頁、偵卷第 136 頁反面】，而證人陳冠宏於偵訊時證稱：伊係單獨前往 與被告進行附表一編號5 所示之交易等語【見偵卷第122 頁 】，惟被告於104 年9 月10日係與陳冠宏及林芝華進行通訊 ，且指示毒品交易地點路線時，亦出現被告與林芝華之對話 ，此部分經本院當庭勘驗渠等於104 年9 月10日通訊監察錄
音光碟核閱無誤，並有如附表四編號5 所示勘驗結果之通訊 監察譯文可稽，是被告供稱當日係陳冠宏及林芝華一同前往 與其進行毒品交易之情與客觀事證相符而較為可採，是檢察 官起訴書就附表一編號5 之購毒者僅載陳冠宏而未載林芝華 ，應屬漏載，惟此經公訴檢察官當庭補充，併此敘明。 ⑷按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號等判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂 「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要 ，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要 （最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣 毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及 管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙 方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購 買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異 其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行， 或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同 ，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足 （最高法院101 年度台上字第180 號判決意旨可參），是被 告涉犯附表一所示之犯行均係有償販售海洛因，且參以被告 尚須花費油錢、付出勞力及時間，並冒遭查獲判重刑之風險 ，交付海洛因並收取價金，被告應從中賺取報酬以營利，揆 諸前揭說明，被告涉犯附表一所示之販賣毒品之犯行應均係 出於營利之意圖，堪以認定。
⑸又被告於審理時固曾供稱：伊係經黃子延、林芝華或陳冠宏 拜託後而向綽號「阿哲」之人購買新臺幣（下同）2,500 元 之毒品，再全數轉交給林芝華、陳冠宏或將其中部分取出再 交給黃子延價值1,000 元或2,000 元之毒品等語【見院卷第 147 頁至第148 頁】，然證人黃子延、林芝華及陳冠宏均於 偵訊中明確證稱係向被告購買毒品，而非與被告合資購買或 委請被告代買毒品等語【見偵一卷第114 頁、第123 頁、第 126 頁反面】，又參以被告與購毒者進行如附表四之電話通 訊內容，均未要求購毒者等待其另行購毒返回，復酌以卷附 之被告所持用門號之通訊監察錄音譯文，均未見其與購毒者
進行通話前或後另與其毒品上游進行聯繫之通訊，是其前揭 所述已乏客觀事證可資佐證，復斟酌毒品量微價高，施用毒 品者無不重視購入毒品之重量或品質等，縱使合資購毒，亦 將依各人出資比例分裝，以確保自己取得毒品數量與分攤價 格相當，然參以被告與黃子延之通訊內容，渠等聯繫時均未 先提及出資比例，且被告供稱其係未經秤重而進行分裝等語 【見院卷第147 頁】，實與前述合資購毒常情有異，基此以 論，難憑被告前揭供述逕認其所涉犯附表一所示之犯行係與 購毒者合資購毒，或受購毒者委任購毒，而均非出於營利之 意圖，併此敘明。
⒉被告涉犯如附表二所示犯行部分：
被告涉犯如附表二所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查 及審理中坦承不諱【見警一卷第2 頁、偵一卷第135 頁反面 、院卷第39頁、第97頁】，核與證人即轉讓對象楊明德證述 情節大致相符【見警一卷第36頁至第42頁、偵一卷第118 頁 至第120 頁】，並有如附表五所示之通訊監察錄音譯文附卷 可稽，是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以認定。 ⒊被告涉犯如附表三所示犯行部分：
⑴被告涉犯如附表三所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查 及審理中坦承不諱【見高雄市政府警察局岡山分局高市警岡 分偵字第00000000000 號卷（下稱警二卷）第4 頁至第5 頁 、高雄地檢署104 年度偵字第26007 號卷（下稱偵三卷）第 30頁至第32頁、第56頁、院卷第39頁、第41頁、第97頁】， 且有高雄市政府警察局岡山分局毒品尿液對照表1 紙、高雄 市政府警察局岡山分局104 年11月9 日高市警岡分偵字第00 000000000 號函暨臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告1 份、高雄市立凱旋醫院105 年2 月16日高市凱醫驗字 第39493 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份、法務部調查局濫 用藥物實驗室104 年10月30日調科壹字第00000000000 號鑑 定書1 份可稽【見警二卷第14頁、高雄地檢署104 年度毒偵 字第4847號卷（下稱偵二卷）第27頁至第28頁、第33頁至第 34頁、偵三卷第50頁】，並有扣案如附表六所示之毒品可證 ，可認被告確實涉犯如附表三施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之犯行，是被告前述自白確與事實相符 ，堪予採為認定事實之依據。
⑵按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10 條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第 2 項定有明文。查本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定 送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，續由本院裁定令 入戒治處所施以強制戒治，於100 年10月27日停止戒治出所
乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證【見院卷第 81頁至第92頁反面】，被告於經強制戒治執行完畢釋放後， 5 年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，揆諸前開 說明，自應依法追訴處罰。
⒋綜上所述，本案事證明確，被告涉犯附表一、二及三所示之 犯行，均堪認定，應依法論科。
㈢論罪科刑
⒈論罪部分
按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得持 有、販賣、轉讓及施用，被告所犯之罪分論如下： ⑴附表一的部分：
核被告附表一所為之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為， 各為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⑵附表二的部分：
核被告附表二所為之犯行，均係犯毒品危害防制條例第8 條 第1 項轉讓第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，各 為其轉讓海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⑶附表三的部分：
核被告附表三編號1 、2 所為之犯行，分別係犯毒品危害防 制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第 二級毒品罪，被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為， 分別為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均 不另論罪。
⑷被告所犯上開販賣第一級毒品罪（5 罪）、轉讓第一級毒品 罪（2 罪）、施用第一級毒品罪（1 罪）、施用第二級毒品 罪（1 罪），共9 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
⒉刑之加重減輕事由
⑴加重事由
①刑法第47條第1項規定：
被告前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺 灣高等法院高雄分院81年度上訴字第1973號判決分別判處有 期徒刑3 年（下稱A 罪）、2 月（下稱B 罪）確定，定應執 行有期徒刑3 年1 月（下稱甲案）；又違反肅清煙毒條例案 件、麻醉藥品管理條例案件分別經臺灣高等法院高雄分院82 年度上訴字第1718號判決判處有期徒刑3 年3 月（下稱C 罪 ）及本院82年度訴字第2025號判決判處有期徒刑4 月（下稱 D 罪），嗣C 罪、D 罪經本院82年度聲字第1288號裁定應執
行有期徒刑3 年5 月（下稱乙案），甲、乙案接續執行，於 85年2 月6 日假釋付保護管束，於假釋期間內，再違反肅清 煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院86年度訴字第29 04號判決判處有期徒刑3 年8 月（下稱E 罪）、8 月（下稱 F 罪）及12年（下稱G 罪），嗣G 罪部分經被告上訴由臺灣 高等法院高雄分院87年度上訴字第219 號判決撤銷改判有期 徒刑10年確定（下稱G1罪），之後E 、F 、G1罪經臺灣高等 法院高雄分院88年度聲字第6 號裁定應執行有期徒刑13年10 月（下稱丙案），前揭假釋經撤銷，應執行殘刑3 年6 月27 日及接續執行丙案，嗣甲案、乙案、丙案分別經本院97年度 聲減字第2400號裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年7 月又15 日、1 年6 月又15日及12年確定，迨於98年4 月6 日縮短刑 期假釋出監，並於99年9 月18日假釋期滿未經撤銷而視為執 行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可查【見 院卷第81頁至第92頁反面】，被告受徒刑執行完畢後於5 年 內故意再犯本件附表一及附表二所示有期徒刑以上之7 罪， 均為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪之法 定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑，至被告所犯附表三所示 施用第一級及第二級毒品之犯行部分，因係於上揭徒刑執行 完畢5 年後再犯，故無刑法第47條第1 項規定之適用，附此 敘明。
②毒品危害防制條例第8條第6項規定：
另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準 由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文； 行政院據該規定發佈轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第3 款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加 重其刑至2 分之1 ，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五 公克以上。…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。 經查，本件被告陳稱其轉讓與附表二所示之人之海洛因數量 均未逾5 公克【見院卷第41頁】，復查無其他積極證據足認 被告所轉讓海洛因數量超過5 公克，基於「罪證有疑，利歸 被告」之證據法則，尚難認被告涉犯附表二所示犯行所轉讓 之海洛因淨重已達5 公克以上，自無從適用上開規定加重其 刑，併予敘明。
⑵減輕部分
①毒品危害防制條例第17條第2項規定：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。次按 上揭規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節
約司法資源。就上開規定文義而言，須於偵查及審判中均行 自白，始有其適用。所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人 自承全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。經查，被告就附表一及附表二所示之犯 行於偵查及本院審理中均自白犯行【見警一卷第1 頁至第8 頁、偵一卷第135 頁至第136 頁反面、院卷第39頁、第97頁 】，依前揭說明，被告所犯如附表一、附表二所示之犯行均 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ②毒品危害防制條例第17條第1項規定：
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。該條規定旨在鼓勵毒品下游者 具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他 正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體 事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被 查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查 ）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之 人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其 適用之餘地（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參 照）。經查，被告於警詢、偵訊時均供稱其為附表一及附表 二所示犯行之毒品來源為綽號「阿哲」之人等語【見警一卷 第1 頁至第8 頁、偵一卷第135 頁至第136 頁反面】，然本 件係經檢察官指揮對綽號「阿哲」之人即蔡育哲涉犯毒品案 件進行追查，並對其蔡育哲所持用之門號進行通訊監察，發 現被告與蔡育哲於電話中談論購毒相關事項，是本案有關毒 品販賣相關事宜已蒐證完畢，乃向本院及高雄地檢署核發鑑 定許可書、傳票、拘票及搜索票執行，故本件並未因被告供 述而破獲毒品上游等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊 105 年4 月8 日高市警刑大偵八字第00000000000 號函暨檢 附之職務偵查報告1 份、高雄地檢署105 年4 月11日雄檢欽 為105 偵252 字第33270 號函可稽【見院卷第23頁至第24頁 、第26頁】，是被告供出綽號「阿哲」之人之前，偵查機關 已因通訊監察、行動搜索及其他偵查手段對蔡育哲涉犯毒品 案件部分展開偵查，揆諸前揭說明，被告自無從依毒品危害 防制條例第17條第1 項規定減免其刑。
又被告於警詢及偵訊時供稱：伊於104 年9 月23日10時許向 綽號「錦源」之人購買海洛因及甲基安非他命等語【見警二 卷第2 頁至第2 頁反面、偵二第62頁反面、偵三卷第31頁、 第56頁】，嗣於審理時供稱：伊為附表三所示犯行之毒品來 源為綽號「錦源」之人等語【見院卷第152 頁】，而被告未 向警方供出綽號「錦源」之人真實姓名、年籍資料或其他聯 絡電話及住所，以致於警方無法追查等情，有高雄市政府警 察局岡山分局105 年5 月12日高市警岡分偵字第0000000000 0 號函檢附之職務報告【見本院105 年度訴字第264 號卷第 57頁至第58頁】，從而，本件被告就附表三所示之犯行亦無 毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用情形，堪以認定 。
③刑法第59條規定：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段定 有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同， 或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取 類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最 低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀 處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則 。查被告5 次販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通 ，戕害國人健康，固應非難，然被告賣出毒品海洛因之對象 僅黃子延、陳冠宏及林芝華，所得價金尚非甚鉅，其販賣毒 品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百 公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。且販賣第一級毒 品罪，最輕本刑即為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑，法定最輕本刑亦為15年以上之有 期徒刑，不可謂不重，是依其之犯罪情況，實有情輕法重之 可堪憫恕之處，爰就被告所為如附表一所示販賣第一級毒品 犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 ④刑法第62條規定：
按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權 之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（最高法院 90年度台上字第5435號判決要旨參照）。查被告於事實欄二 所示之時、地遭警攔查之際，於員警尚未發覺其涉犯附表三
所示之施用毒品犯行前，乃主動取出如附表六所示之海洛因 及甲基安非他命，供員警查扣，並於採尿前即向員警表示施 用毒品之犯行，此據證人即對被告進行盤查之員警林海平到 庭證述明確【見院卷第100 頁至第112 頁】，足見被告對於 偵查機關已有具體事證足以合理懷疑被告涉犯附表三所示之 犯行前即向偵查機關自承犯罪，進而接受裁判，核與自首要 件相符，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。 ⑶綜上所述，被告所犯如附表一所示販賣海洛因部分，均應先 依刑法第47條累犯之規定，遞加重其刑（法定本刑死刑、無 期徒刑部分不得加重），再依序依毒品危害防制條例第17條 第2 項、刑法第59條規定，遞減輕其刑（最高法院75年度台 上字第2572號判決意旨參照）；所犯如附表二所示轉讓海洛 因部分，應先依刑法第47條累犯之規定，加重其刑，再依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；所犯如附表三 所示施用海洛因及甲基安非他命部分，應刑法第62條規定減 輕其刑。
⒊科刑部分
⑴爰依據行為人之行為為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安 非他命均屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查 緝甚嚴，竟鋌而走險為本案販賣海洛因之毒品犯行，其行為 除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導 致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改 變，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱，並考 量被告販賣海洛因之次數、對象、毒品數量、販毒價金、實 際所得之多寡（詳如附表一所示）；復衡以被告無償提供第 一級毒品海洛因與附表二所示之人施用，其所為助長毒品之 散逸，戕害他人健康，亦屬不該；另酌以被告未戒絕毒癮， 再度施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉 由刑罰之執行，以收教化之功能，惟念及被告施用毒品之犯 行，所犯係自傷行為，尚未害及他人；兼衡以被告於警詢時 自陳其國中畢業之智識程度、家境勉持狀況之經濟狀況【見 警一卷第1 頁】等一切情狀，量處被告如附表一、附表二及 附表三所示所犯罪名及宣告刑欄所載之刑。
⑵按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 ，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰 關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為 有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行 刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不 得指為違法（最高法院101 年度台上字第5426號判決意旨參
照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並 避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為 綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、 減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度台 上字第5342號判決意旨參照）。本院審酌被告本件所涉犯販 賣海洛因之犯行次數為5 次，若定以過重之應執行刑，其效 用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低， 對其等教化效果亦不佳，亦有害其等回歸社會。又以其等本 案所犯之販賣及轉讓毒品之犯行雖有多次，然所犯各罪係在 短時間內為之，雖各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而 應數罪併罰，惟各次販賣毒品所得介於1,000 元至2,500 元 之間，對象亦非多人，相較於長期有計畫性，且販賣數量龐 大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數 罪對法益侵害之加重效應較低，是就被告所犯附表一、附表 二及附表三編號1 所示不得易科罰金之各罪，定其如主文所 示之應執行之刑。
㈢沒收
⒈扣案如附表六所示之毒品均應予沒收銷燬：
⑴按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項定有明文。
⑵經查，扣案如附表六編號1 至4 及編號5 至16所示碎塊狀及 粉末狀檢品均含有海洛因成分，又扣案如附表六編號17至25 所示之白色結晶均含有甲基安非他命成分等情，此有高雄市 立凱旋醫院105 年2 月16日高市凱醫驗字第39493 號濫用藥 物成品檢驗鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年10 月30日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可稽【見偵二 卷第33頁至第34頁、偵三卷第50頁】，應堪認定。又附表六 編號1 至16所示之海洛因16包係被告於104 年9 月24日當日 施用海洛因所剩，而附表六編號17至25所示之甲基安非他命 9 包則係被告於104 年9 月24日施用甲基安非他命所剩，業 據被告所陳在卷【見偵二卷第62頁反面、院卷第42頁至第43 頁】，足認上揭毒品分別係被告涉犯附表三編號1 及編號2 施用海洛因及甲基安非他命所剩餘，是上揭海洛因及甲基安
非他命應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問 屬於犯人與否，分別於被告所涉犯附表三編號1 及附表三編 號2 所示之罪刑項下，宣告沒收銷燬之。至上開毒品之包裝 袋，因原係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取 出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品 一併沒收銷燬之，而扣案毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而 為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
⒉未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張及搭配使用之行動電 話1 支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額： ⑴按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司 於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片 卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申 辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於 消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法 院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決 意旨參照）。
⑵查本件未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張及搭配行動電 話1 支係供被告進行附表一及附表二所示犯行聯絡之物乙節 ，業經被告所陳明確【見院卷第39頁】，且有如附表四及附 表五所示之通訊監察譯文附卷可佐，又此SIM 卡及搭配行動 電話分別係綽號「阿哲」之人及友人所給，通話費係由被告 所繳，亦經被告於審理時供述在卷【見院卷第149 頁至第15 0 頁】，足見該門號SIM 卡及手機為被告所有，又被告雖稱 因SIM 卡通話費業已用罄故將之丟棄，然無證據足認該SIM 卡業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⒊未扣案之毒品所得：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，另犯罪 所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者 ，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（ 最高法院91年度台上字第2419號、101 年度台上字第4389號 判決意旨參照）。
⑵經查，被告所犯如附表一所示之販賣海洛因收取金額如附表 一販賣所得欄所示，依前揭最高法院意旨，被告向購毒者實 際收取之購毒款雖均未扣案，惟依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，應於被告所犯附表一所示之罪及應執行刑項下 諭知沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產
抵償之。
貳、關於被告被訴販賣第一級及第二級毒品未遂罪不另為無罪之 諭知部分
一、公訴意旨略以：被告曾啟貞基於販賣第一級毒品與第二級毒 品之犯意，於104 年9 月23日10時，在高雄市梓官區赤崁西 路附近，向姓名年籍不詳綽號「錦源」之成年男子以13,000 元販入如附表六所示之毒品後，欲販賣予不特定人牟利，惟 尚未及售出，隨即於104 年9 月24日19時許在高雄市梓官區 嘉展路與展寶路口為警查獲，並扣得上開海洛因及甲基安非 他命毒品，因認被告另行涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第4 條第1 項及第4 條第2 項之販賣第一級毒品未遂罪 嫌及販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指合 法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言，雖不以 直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其 認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，然必須該項證據對於 待證事實確能供證明之資料，始堪採取（最高法院22年上字 第282 、3632號、27年滬上字第64號判例意旨參照）。再按