臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度原訴字第13號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林玉昇
選任辯護人 林清堯律師
吳春生律師
被 告 李復凡
指定辯護人 黃大中律師
被 告 潘瑞坤
李明原
林玉展
林永豐
吳宏觀
潘忠成
林俊宏
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104
年度偵字第3326、3475、5968、6805、7523及10631 號）及移送
併案（104 年度偵字第10833 、13189 號），本院判決如下：
主 文
林玉昇犯附表一編號1 至14、16、17、22及附表二編號1 、2 、4 、5 所示之罪，各處該編號主文欄所載之刑。附表一編號2 至10、14、16、17所示得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一編號1 、11至13、22及附表二編號1 、2 、4 、5 所示不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年陸月，扣案如附表三編號6 所示物品沒收。其餘被訴部分（即附表二編號3 部分）無罪。
潘瑞坤犯附表一編號1 所示之罪，處該編號主文欄所載之刑。李明原犯附表一編號13所示之罪，處該編號主文欄所載之刑。林玉展犯附表一編號11、13所示之罪，各處該編號主文欄所載之刑。
李復凡犯附表一編號2 、4 、6 、11至16、19至22所示之罪，各處該編號主文欄所載之刑。附表一編號14、16、19至21所示得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一編號2 、4 、6 、11至13、15、22所示不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年，扣案如附表三編號6所示物品沒收。
林永豐犯附表一編號3 、9 至11、13所示之罪，各處該編號主文欄所載之刑。附表一編號9 至11、13所示不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年，扣案如附表三編號6 所示物品沒收。吳宏觀犯附表一編號15、18、19所示之罪，各處該編號主文欄所載之刑。附表一編號18、19所示得易科罰金部分，應執行有期徒
刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。潘忠成犯附表一編號1 、2 、5 至8 所示之罪，各處該編號主文欄所載之刑。應執行有期徒刑參年壹月。
林俊宏犯附表一編號2 、4 、6 、14所示之罪，各處該編號主文欄所載之刑。附表一編號2 、4 、6 所示不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、林玉昇分別單獨（附表一編號17）或與附表一編號1 至8 、 10至14、16、22所示潘瑞坤、李明原、林玉展、李復凡、林 永豐、吳宏觀、潘忠成、林俊宏、陳建存（由本院發布通緝 ）、江仁仕（已歿，經本院另判決不受理）等人（各次行為 人詳見各編號所示）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜 之犯意聯絡，於附表一編號1 至8 、10至14、16、17、22所 示時間、地點，以各該編號所示方式，竊取各該編號所示財 物既遂（另編號14僅成立未遂）。
二、林永豐意圖為自己不法之所有而基於竊盜犯意，依附表一編 號9 所示時間、地點及方式，竊取址設高雄市○○區○○○ 路0 號「甲仙國中」所有龍柏樹木1 顆得手。而林玉昇明知 前揭龍柏樹木係來歷不明之贓物，仍基於搬運贓物之犯意， 於103 年12月23日凌晨0 時後某時許，駕駛車牌號碼000-00 00號自小客車至甲仙國中，將前揭龍柏樹木搬運離開現場。三、吳宏觀、李復凡分別單獨或共同意圖為自己不法所有，基於 竊盜之犯意聯絡，於附表一編號15、18至21所示時間、地點 ，以各該編號所示方式，竊取各該編號所示財物得手。四、林玉昇明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所 規定之第一級、第二級毒品，另明知甲基安非他命亦為藥事 法第22條規定之禁藥，依法均不得轉讓，竟基於轉讓第一級 毒品之犯意，於附表二編號1 、4 、5 所示時間、地點，以 各該編號所示方式，分別無償轉讓海洛因予林英傑、潘忠成 施用；另基於轉讓第二級毒品暨禁藥之犯意，於附表二編號 2 所示時間、地點，以該編號所示方式，無償轉讓甲基安非 他命予潘瑞坤施用。嗣為警於附表三編號1 至7 所示時地查 獲各編號所示財物，林玉昇並於員警尚未發覺前，主動向員 警供述附表一編號2 、4 至8 、10、14、16、17所示竊盜犯 行；林玉展亦於員警尚未發覺前，主動向員警供述附表一編 號13所示竊盜犯行，自首接受裁判，而循線查獲上情。五、案經蘇朝文、林賜明、方冠永、財政部國有財產署南區分署 、交通部公路總局、蔡麗鴻、吳清全、陳茂全、康文譯分別 訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊及旗山分局報告臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。查證人即共同被告潘瑞坤於偵查中業經檢察官命其以證 人身分依法具結陳述，而被告林玉昇暨辯護人並未釋明上開 供述有何「顯有不可信之情況」之情事，依前述說明自具有 證據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。查證人潘瑞坤警詢證述既經被 告林玉昇否認證據能力，又該證人警詢關於被告林玉昇曾在 被訴時地取出裝有甲基安非他命之吸食器供其施用等語，並 無與審判中不符之情形，本院認應逕以其到庭證述為據，是 其警詢證詞應無證據能力。
㈢除前開證人潘瑞坤於警詢及偵查中關於被告林玉昇轉讓甲基 安非他命之陳述外，檢察官、各被告及辯護人對於本判決所 用各項屬於審判外陳述之證據，均同意有證據能力（見院卷 三第224 、225 頁；院卷四第22頁背面），本院審酌該等證 據資料製作時並無違法不當之瑕疵，作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定均有證據能力。二、事實認定之理由：
㈠訊據被告潘瑞坤、李明原、林玉展、林永豐、吳宏觀、潘忠 成、林俊宏就上揭犯罪事實均坦承不諱；被告李復凡就附表 一編號2 、4 、6 、11至16、20至22所示犯行均坦白承認， 惟矢口否認有編號19所示竊盜犯行，辯稱：我有駕駛吳宏觀 所竊得車牌號碼00-0000 號自小客貨車（下稱前開貨車）， 但未參與竊取該車云云；被告林玉昇就附表一編號1 至14、 16、17、22所示犯行及附表二編號1 、4 、5 所示犯行均坦 白承認，惟矢口否認有附表二編號2 所示轉讓禁藥犯行，辯 稱：該甲基安非他命係眾人合資購買云云。
㈡附表一編號1 至5、7至18、20至22所示犯行： ⒈此部分犯罪事實，業據被告林玉昇、潘瑞坤、李明原、林玉 展、林永豐、吳宏觀、李復凡、潘忠成、林俊宏分別於警詢 、偵查或本院審理中供述明確（見警卷二第7 、14至17、19 至23、26至30、32至35、48至51、54、57至59、79、81、82 頁；警卷三第1 至3 、13至15頁；警卷四第9 頁；警卷五第 3 至5 頁；偵卷一第10、11、13、14、29、30、53至60頁；
偵卷三第33頁；院卷二第89頁背面；院卷三第216 頁），並 經證人李秀美、杜金葉、劉勇君、王允得、毛潤豐、蔡辰諺 ；證人即告訴代理人賴柏豪、吳宗憲；證人即被害人鍾明杰 、林輝洋、陳武雄、巴建國、張朱偷、蘇惠瑩（即附表一編 號21遭竊車主藍元超之妻）於警詢中；證人即告訴人蘇朝文 、林賜明、方冠永、蔡麗鴻、吳清泉、陳茂全、康文譯於警 詢中（見警卷一第11至25頁；警卷二第83至154 頁；警卷三 第32至34頁；警卷四第72、79頁；警卷五第6 至10頁）證述 綦詳，並有高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、監視器翻拍照片、搜證照片、現場照片、贓物 照片、高雄市政府警察局旗山分局甲仙分駐所受理各類案件 紀錄表、賴柏豪、陳武雄、吳宗憲、巴建國、張朱偷、蔡麗 鴻、吳清全、康文譯簽具贓物認領保管單、農航所影像圖、 土地建物查詢資料、高雄市六龜區地籍圖查詢資料（高雄市 ○○區○○段000 地號）、國有土地勘清查表- 使用現況略 圖、國有土地勘清查表（勘清查後）、高雄市（099 ）高市 埋字第00076 號埋葬許可證明、高雄市政府場地設施使用費 收據、高雄市政府警察局岡山分局深水派出所受理刑事案件 報案三聯單、受理各類案件紀錄表、證人毛潤豐提出之照片 、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失車- 案件基本 資料詳細畫面報表、南投縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單 、高雄市政府警察局104 年8 月4 日高市警刑鑑字第000000 00000 號鑑定書、高雄市政府警察局旗山分局刑案現場勘查 報告表等在卷可稽（見警卷一第38至61頁；警卷二第39至47 、56、90至93、104 至107 、110 、112 至114 、120 、13 0 至138 、141 、142 、146 、150 、153 、155 至185 、 213 至229 、231 頁；警卷三第11、35至44頁；警卷四第73 、74、81至85、105 頁；警卷五第11、16至18頁；警卷七第 15至18頁；偵卷一第45至47頁；偵卷四第4 頁；院卷三第14 2 至144 頁），足認被告林玉昇等人前揭任意性自白均與事 實相符，是此部分犯罪事實應堪認定。
⒉至起訴書雖認被告林玉昇、林永豐攜帶兇器實施附表一編號 3 所示竊盜犯行云云，惟審諸渠等於警偵及審理就該次犯行 均未提及攜帶兇器乙情，卷內亦無其他證據足認渠等於有攜 帶兇器，且檢察官亦提出補充理由書，將原起訴書就該編號 犯罪事實所載「持鋤頭、鐮刀」予以刪除，且將該編號所犯 法條更正為普通竊盜罪，應認起訴書此部分記載容有誤會， 併此敘明。
㈢附表一編號6 所示竊盜犯行：
⒈此部分犯罪事實，業據被告林玉昇、潘忠成、李復凡、林俊
宏分別於警詢、偵查或審理中坦白承認（見警卷二第15、28 、58頁；偵卷一第55頁；院卷二第89頁背面、第90頁；院卷 三第216 頁；院卷四第147 、148 頁；院卷五第67頁背面、 第68頁），並經證人即被害人吳崇富於警詢及審理中證述明 確（見警卷二第116 、117 頁；院卷五第68頁背面至第70頁 ），足認被告林玉昇等人前揭任意性自白均與事實相符，是 此部分犯罪事實應堪認定。
⒉另證人吳崇富雖於審理中證述：我於103 年10月間發現遭竊 走約1000台斤生薑，數量係依據我從事生薑買賣種植經驗， 由現場遭竊狀況推估等語，惟審諸被告林玉昇、潘忠成、李 復凡、林俊宏已就其等於104 年1 月2 日在案發地點竊取生 薑約100 多台斤等情供述明確且互核相符，業如前述。又被 告李復凡本次係駕駛前開貨車搭載林俊宏前往行竊，而該車 係103 年12月30日上午始遭竊取（詳見理由欄二、㈣），綜 合上情足認本次案發時間應係於103 年12月30日之後，故應 以被告林玉昇等人所述案發時間（即104 年1 月2 日）較為 可採。此外，就遭竊生薑數量部分，參以證人吳崇富於警詢 已證述遭竊約100 台斤（見警卷二第116 、117 頁），核與 被告林玉昇等人供述相符；而該證人嗣後雖改稱遭竊約1000 台斤，然僅係憑個人經驗推測結果，並無客觀事證可資證明 ，基於罪疑有利被告原則，仍應認被告林玉昇等人所竊取生 薑數量僅約100 多台斤。
⒊至被告陳建存雖辯稱該次挖取生薑有獲得地主吳崇富事前同 意云云（見偵卷一第55頁；院卷二第90頁），然倘其有權於 該處挖掘生薑，何以警詢就此次竊盜犯行坦承不諱，更就犯 罪始末、共犯間分工均證述綦詳，卻對於得到地主同意此等 攸關自身權益之事項，並無隻字片語提及（見警卷二第60頁 背面），徒然陷己於不利，顯與常情大相逕庭，是其前開所 辯已難逕採。況徵之證人吳崇富審理中具結證述：陳建存與 我住在同里，彼此認識，又陳建存爺爺將遭竊土地之承作權 賣給訴外人黃和容，我再向黃和容借用該地種植生薑，如果 我種植生薑收成，習慣上會允許鄰居挖掘少量供自己食用， 本件陳建存事前未徵得我同意挖掘生薑等情明確（院卷五第 68頁背面至第70頁），明確證述其未事前同意被告陳建存逾 越日常食用所需挖取大量生薑乙情，而被告陳建存與林玉昇 等人竊取生薑約100 多台斤，顯已超過一般個人食用數量， 益見被告陳建存前揭所辯應屬卸責之詞，不足採信，自無從 資為被告林玉昇等人有利之認定。
㈣附表一編號19所示竊盜犯行：
⒈被告吳宏觀就其於該編號所示時、地竊取前開貨車乙情坦白
承認（見警卷二第50頁背面；偵卷一第60頁；院卷二第89頁 背面；院卷三第216 頁），核與證人即被害人邱麒春警詢證 述：我於103 年12月30日上午9 時許發現停放在高雄市○○ 區○○路○段000 號旁空地之前開貨車遭竊，並於同（30） 日上午9 時50分許向旗山分局中壇派出所報案之情節相符（ 見警卷四第75、76頁），並有高雄市政府警察局車輛尋獲電 腦輸入單、失車－案件基本資料詳細畫面報表等在卷可稽（ 見警卷四第77、78頁），是此部分犯罪事實應堪認定。 ⒉又關於此次行竊始末，徵之被告吳宏觀於警詢證稱：因為李 復凡說他要一部車載樹，我就與李復凡一起隨機去偷竊，共 同於103 年12月30日凌晨偷竊前開貨車交由李復凡使用，當 時係由李復凡騎乘一部車號不詳機車載我至高雄市美濃區中 壇郵局後面，並交給我1 支自備鑰匙竊取，得手後鑰匙及該 車交由李復凡開走，我再獨自騎李復凡之機車回杉林住處等 語明確（見警卷二第50頁背面），就與李復凡共同竊盜情節 證述綦詳；於審理則翻異證稱：案發當日李復凡突然找我一 起出去，並騎機車搭載我前往中壇郵局附近，我看到前開貨 車就向表示要下車，李復凡將我丟在案發地點即獨自騎車離 去、沒有要我去偷車，因為前開貨車鑰匙孔極為鬆動，我用 自備鑰匙插進去就可以發動，之後我將該車駛至旗山地區某 遊藝場看到李復凡，李復凡看到我開車就說借這部車云云（ 見院卷四第185 、186 、188 頁正背面）。本院審諸被告吳 宏觀業於審理證稱：我於警詢及偵訊未遭不正訊問，所述皆 係出於自由意志；對於警詢曾證稱因為李復凡說要1 部車載 樹，我就與李復凡一起去偷竊，李復凡提供我1 支鑰匙竊取 車輛等節沒有意見；李復凡載我過去中壇地區那邊，就是要 我去行竊一部車子等情明確（見院卷四第184 頁），復參以 其審理中針對案發當日李復凡原本欲與其一同前往何處作何 事、及以何種理由商請李復凡搭載至案發現場等節均稱已不 記憶（見院卷四第185 頁背面、第186 頁），是其翻異所述 是否屬實，已非無疑。此外，吳宏觀所竊取車輛位在中壇郵 局附近，距其所居住高雄市杉林區約20分鐘車程且其沒有車 輛停放在中壇地區等節，業據其證述在卷（見院卷四第184 、185 頁背面），倘如吳宏觀所改稱僅與李復凡僅單純外出 而未約定前往該地竊取車輛云云，則在兩地距離甚遠而別無 車輛可供代步之下，李復凡當無可能貿然將同車外出之吳宏 觀棄置中壇郵局附近而獨自離去。再佐以被告李復凡警詢時 供承：吳宏觀竊取前開貨車交給我使用等情屬實（見警卷二 第28頁），更於準備程序自承：我承認起訴書附表一所載犯 罪事實等語（見院卷二第89頁），益見共同被告吳宏觀於審
理中係因接受交互詰問時被告李復凡在場，經權衡利害得失 後故為迴護之詞，應以其警詢證述較為可採。是被告吳宏觀 與李復凡共同於103 年12月30日凌晨以上揭手法竊取前開貨 車，得手後將該車交由李復凡使用之事實，堪以認定。 ⒊又被告吳宏觀雖於偵查及審理中證稱：我於103 年12月30日 上午某時許在中壇郵局後方竊取車牌號碼00-0000 號自小客 貨車，係由李復凡載我前往該處，但李復凡不知情該車輛為 贓車等語（見偵卷一第60頁），然對照其審理中又稱：先前 所說「李復凡不知道那一台是贓車」係指李復凡未看到我行 竊經過等語（見院卷四第184 頁），足認其前揭證述乃指李 復凡未見聞行竊經過，而非否認其與李復凡有共同行竊之犯 意聯絡，自難執為被告李復凡有利之認定，附此敘明。 ㈤附表二編號1 、4 、5 所示轉讓海洛因犯行： 此部分犯罪事實，業據被告林玉昇於偵查及審理中坦白承認 （見偵卷一第28至30頁；院卷四第19頁），並經證人即受轉 讓人林英傑、潘忠成於警詢或偵查證述明確（見警卷六第6 至10頁；偵卷一第5 、10、11頁），足認被告林玉昇前揭任 意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈥附表二編號2 所示轉讓甲基安非他命犯行：
⒈潘瑞坤於104 年1 月22日為警採集尿液送驗呈甲基安非他命 陽性反應，有高雄市政府警察局旗山分局尿液代號與真實姓 名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告 等在卷可佐（見院卷四第2-2 、5 頁），是其於當日為警查 獲前曾施用甲基安非他命之事實應堪認定。
⒉證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均不可採；若其基本事實之陳述，果 與真實性無礙時，自得予以採信（最高法院74年台上字第15 99號判例意旨參照）。關於潘瑞坤所施用甲基安非他命來源 ，據其審理中證稱：我於104 年1 月21日曾在杉林區大愛村 潘忠成住處施用甲基安非他命，當時潘忠成說要介紹林玉昇 給我認識，當天是第一次見到林玉昇，是林玉昇自床旁邊拿 出裝有甲基安非他命之吸食器，大家輪流傳遞該吸食器施用 甲基安非他命，林玉昇與潘忠成分別傳遞給我一次等語明確 （見院卷四第189 至193 頁），雖其前於警偵均僅提及當日 甲基安非他命乃由林玉昇轉讓（見警卷第78至80頁；偵卷一 第14頁），綜觀其前揭證述，雖就潘忠成是否亦有傳遞吸食 器略有不一，惟就被告林玉昇曾於被訴時地提供甲基安非他 命供其施用之基本事實均證述一致；再佐以被告林玉昇雖辯 稱毒品乃眾人合資購買，惟不否認曾提供甲基安非他命予潘
瑞坤 施用之情（見偵卷一第28至30頁；院卷二第85至90頁 ），足認證人潘瑞坤所述與事實相符，堪可採信。被告林玉 昇辯護人辯稱潘瑞坤證詞前後矛盾、不足採信云云，尚無足 採。
⒊至被告林玉昇雖以前情置辯，惟被告潘瑞坤已就未與林玉昇 合買毒品乙情具結證述在卷（見院卷四第191 頁），而被告 林玉昇針對合資購毒一節，卻未能提出相關事證以實其說， 是其空言辯稱本件乃合資購買非屬轉讓云云，自難憑採。 ㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告林玉昇等9 人前揭犯行 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠新舊法比較：
被告林玉昇於附表二編號2 所示轉讓甲基安非他命行為後， 藥事法第83條規定業於104 年12月4 日修正施行，就第1 項 法定刑之罰金部分自500 萬元以下，提高至5000萬元以下； 就第2 項法定刑增列得併科罰金部分；就第3 項法定刑之罰 金部分自30萬元以下，提高至500 萬元以下，新舊法比較結 果修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項從舊 從輕原則，自應適用被告行為時之規定。
㈡刑法竊盜罪所保護之法益乃係對所管領動產之支配力，是決 定竊盜行為著手時點，應考慮具體財產持有人之支配力是否 已有被侵害之直接或現實危險性。又竊盜罪既遂與未遂之區 別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準，若已 將他人財物移歸自己所持，縱尚未搬離現場，亦難謂為竊盜 未遂（最高法院17年上字第509 號、49年台上字第939 號判 例意旨參照）。刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜 罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言。又同 條項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」 並列，所謂「門扇」應專指門戶，指分隔住宅或建築物內外 之出入口大門而言，至於所謂「毀」係指毀壞，稱「越」則 指踰越或超越，且二者不必同時兼具；如係從門走入或開鎖 啟門入室，均不得謂為踰越門扇（最高法院77年度台上字第 1130號判決意旨參照）；又毀壞門鎖而行竊，應視該鎖性質 而論以毀壞安全設備或門扇，如該鎖為門之一部，則應認為 毀壞門扇之加重竊盜罪（最高法院83年度台上字第3856號判 決意旨可資參照）。另同條項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係 以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類 並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最
高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。至同條項第4 款所謂結夥3 人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而 言，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限， 而把風行為排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，自屬犯罪行為 之分擔，故於實施犯罪之際在場把風之人，自屬共同正犯而 應計入結夥之人數內（最高法院76年台上字第7210號判例意 旨、72年度台上字第3201號判決意旨參照）。此外，甲基安 非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，故行為 人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應 依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而93年 4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本 刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓 達一定數量，或對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條 例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規 定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參 照）。
㈢就附表一編號14所示竊盜犯行，被告李復凡、林俊宏嘗試鋸 斷龍柏之行為，從客觀上足認與侵害高雄市殯葬管理處對於 該龍柏支配力之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為 ，顯已著手於竊盜行為之實行；又渠等尚未鋸斷龍柏之際， 即因有人前來而逃離現場等節，雖已著手實行竊盜，然尚未 將該龍柏置於自身實力支配範圍下，該次犯行應僅止於未遂 階段。又就附表一編號13所示竊盜犯行，被告李復凡、林永 豐、林玉展已將盜挖所得生薑放入渠等所攜帶袋子一情，業 據渠等分於警詢或偵查證述明確（見警卷二第27頁；偵卷二 第56頁），是考量被告等人是時既將生薑自土壤掘出而放入 袋中，顯已移入自己實力支配之下而建立持有狀態，揆諸前 揭判例意旨，縱渠等因犯行遭人察覺，而未能將竊得財物順 利帶離現場，仍無礙竊盜既遂之成立，故被告李復凡之辯護 人辯稱該次僅屬竊盜未遂云云，尚無足採。而附表一編號7 、8 、17所示遭竊處所，分別為告訴人巴建國、張朱偷、蔡 麗鴻日常居住之場所，已如上述，顯均屬住宅性質。就附表 一編號4 、7 、8 之竊盜犯行，被告等人均於破壞鑲嵌於門 上之鎖侵入屋內行竊等節，業經認定如前，則前揭門鎖均附 著門上而為門扇之一部，揆諸前揭說明，自屬毀壞門扇之行 為。就附表一編號1 、2 、4 至6 、11、13、14所示竊盜犯
行，該編號所示行為人均各自分擔把風或下手行竊之分工， 參諸前揭說明，均屬結夥三人以上竊盜無訛。就附表一編號 2 、5 、6 、9 至15、22「犯罪方式欄」所示鋤頭、鐮刀、 鋸子等物雖未扣案，然既得用以挖掘、切割各該編號所示遭 竊財物，足認均屬材質堅硬，依社會一般觀念足以對人之生 命、身體安全構成威脅，客觀上顯具有危險性，均屬兇器無 訛。此外，被告林玉昇於附表二編號2 所示轉讓甲基安非他 命重量不詳，然既係以將毒品置入吸食器提供施用之方式轉 讓，衡情應屬微量，卷內復無積極證據足證其所轉讓之甲基 安非他命已達純質淨重10公克以上，是依「罪證有疑，利歸 被告」之證據法則，應認其所轉讓甲基安非他命數量未達前 揭加重其刑標準，不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪 ，是其轉讓甲基安非他命之行為應依修正前藥事法第83條第 1項之規定處罰。
㈣核被告林玉昇就附表一編號1 所為，均係犯刑法第321 條第 1 項第4 款之結夥三人竊盜罪；就附表一編號2 、5 、6 、 11、13所為，均係犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；就附表 一編號3 、16所為，均係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜 罪；就附表一編號7 、8 所為，均係犯刑法第321 條第1 項 第1款、第2款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪；就附表一編號9 所為，係犯刑法第349條第2項之搬運贓物罪；就附表一編號 10、12、22所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇 器竊盜罪；就附表一編號17所為，係犯刑法第321條第1項第 1款之侵入住宅竊盜罪；就附表二編號1、4、5所為，均係犯 毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表 二編號2所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 。被告潘瑞坤就附表一編號1所為，係犯刑法第321條第1項 第4款之結夥三人竊盜罪。被告李明原就附表一編號13所為 ，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶 兇器竊盜罪。被告林玉展就附表一編號11、13所為，均係犯 刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊 盜罪。被告李復凡就附表一編號2、6、11、13所為，均係犯 結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；就附表一編號12、15、22所 為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就 附表一編號
16、19至21所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。 被告林永豐就附表一編號3所為，係犯刑法第320條第1項之 普通竊盜罪；就附表一編號9、10所為，均係犯刑法第321條 第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就附表一編號11、13所為， 均係犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。被告吳宏觀就附表一
編號15所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜 罪；就附表一編號18所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊 盜罪；就附表一編號19所為，係犯刑法第320條第1項之普通 竊盜罪。被告潘忠成就附表一編號1所為，係犯刑法第321條 第1項第4款之結夥三人竊盜罪；就附表一編號2、5、6所為 ，均係犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；就附表一編號7、8 所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀壞門扇侵 入住宅竊盜罪。被告潘忠成就附表一編號1所為，係犯刑法 第321條第1項第4款之結夥三人竊盜罪；就附表一編號2、5 、6所為，均係犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；就附表一 編號7、8所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀 壞門扇侵入住宅竊盜罪。被告林俊宏就附表一編號2、6所為 ，均係犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。另被告林玉昇、李 復凡、林俊宏就附表一編號4所為，均係犯刑法第321條第1 項第2款、第4款之結夥三人以上毀壞門扇竊盜罪；就附表一 編號14所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第3款、第4 款之結夥三人攜帶兇器竊盜未遂罪。此外，被告林玉昇轉讓 前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為乃實質上一罪之階段 行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用 整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，復以藥事法並無處 罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是轉讓甲 基安非他命而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪 之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決參照）。至起 訴書認為被告林玉昇、潘忠成就附表一編號7所示犯行，另 構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重條件，惟起訴 書未記載渠等究係攜帶何等兇器行竊，且渠等亦均未提及有 攜帶兇器之情事，應認起訴書就此容有誤會；又起訴書雖漏 未論及被告林玉昇、李復凡、林俊宏就附表一編號4部份， 另涉有刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇加重條件，惟此 屬加重條件之增加，尚不生變更起訴法條之問題，併此敘明 。
㈤又就附表一編號1 至8 、10至16、19、22犯行，各該編號所 示行為人間具有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。 另被告林玉昇就附表一編號1 至14、16、17、22及附表二編 號1 、2 、3 、5 各罪；被告林玉展就附表一編號11、13、 被告李復凡就附表一編號2 、4 、6 、11至16、19至22、被 告林永豐就附表一編號3 、9 至11、13、被告吳宏觀就附表 一編號15、18、19、被告潘忠成就附表一編號1 、2 、5 至 8 、被告林俊宏就附表一編號2 、4 、6 、14所犯各罪，均
犯意各別，行為互殊，俱應分論併罰。
㈥刑之加重減輕部分：
⒈被告林玉昇前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以 95年度訴字第821 號判決判處有期徒刑3 年，並經臺灣高等 法院高雄分院以96年度上訴字第1328號判決、最高法院以99 年度台上字第916 號判決先後駁回上訴確定，於101 年5 月 7 日縮短刑期假釋出監，於102 年1 月15日假釋期滿未經撤 銷視為執行完畢。被告潘瑞坤前因施用毒品案件，經本院以 101 年度簡字第3051號、第4611號判決分別判處有期徒刑3 月、4 月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑6 月確定，於102 年11月15日縮刑期滿執行完畢。被告李復凡前因公共危險案 件，經臺灣臺南地方法院以103 年度交簡字第884 號判決判 處有期徒刑2 月，於103 年10月27日徒刑執行完畢。被告林 永豐前因竊盜、施用毒品等案件，經本院以100 年度簡字第 1967號、100 年度審訴字第1105號、第2044號判決分別判處 有期徒刑4 月、5 月、9 月、10月確定，嗣經裁定應執行有 期徒刑2 年確定，於102 年5 月3 日縮短刑期假釋出監，於 102年8月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。被告吳宏觀 前因竊盜及妨害公務等案件，分別經本院以101年度審易字 第1988號判決各判處有期徒刑4月、4月，以101年度審易字 第3556號判決各判處有期徒刑5月、6月，以102年度簡字第 779號判決各判處有期徒刑3月、3月，嗣經裁定應執行有期 徒刑1年8月確定，於103年8月24日縮短刑期執行完畢。被告 潘忠成前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以98年 度審訴字第1379號判決判處有期徒刑8月確定及以98年度審 訴字第2754號判決判處有期徒刑10月確定，上開各罪嗣經裁 定應執行有期徒刑1年4月確定，於99年12月17日假釋出監， 於100年2月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。被告林俊 宏前因毀損案件，經臺灣嘉義地方法院法院以100年度訴字 第121號判決判處有期徒刑5月確定，又因剝奪他人行動自由 、傷害等案件，經同法院以100年度嘉簡字第1180號判決判 處有期徒刑6月確定，上開各罪嗣經裁定應執行有期徒刑9月 確定，於101年3月21日縮刑期滿執行完畢等情，有渠等臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，渠等於受徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均 為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。 ⒉再者，就附表一編號14所示竊盜犯行，被告林玉昇、李復凡 、林俊宏雖已著手竊盜行為，惟未生既遂結果而屬未遂階段 ，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2 項規定，按既 遂犯之刑減輕之。
⒊刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵 查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪 偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發 覺，雖不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單 純主觀上之懷疑，自難謂已屬發覺（最高法院97年度台上字 第5969號、85年度台上字第4908號判決意旨參照）。 ⑴查附表一編號2 、6 、10、14所示犯行，係經被告林玉昇坦 承犯行並帶同警方前往現場查證，始發覺犯罪事實；附表一 編號4 、5 、7 、8 、16、17所示犯行，係員警在被告林玉 昇住處及車上執行搜索發現贓證物，始坦承犯罪並帶同警方 至現場查證；附表一編號11、12、22所示犯行，係因同案被 告林玉展於警詢指證，被告林玉昇始坦承犯罪並帶同警方至 現場查證；附表一編號9 所示犯行，係由被害人報案，警方 循線追查得知被告林玉昇載贓物至藝品店販售，而知悉被告 林玉昇涉案等節，有高雄市政府警察局旗山分局105 年4 月 14日、5 月9 日函各1 份、被告林玉展104 年1 月7 日警詢 筆錄、證人即甲仙國中教務主任劉勇君103 年12月23日警詢 筆錄附卷足參（見警卷二第19至25、103 頁；院卷二第67、 73頁）。堪認被告林玉昇於員警尚未確知其涉犯附表一編號