臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第412號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 宋依潔
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
4 年度訴字第129 號，中華民國105 年4 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度毒偵字第770 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告宋依潔基於施用第一級毒品之犯意，於 104 年1 月19日16時7 分為警採尿時起往前回溯96小時內之 某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第16 1 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服 法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意 旨參照）。
三、公訴意旨認被告宋依潔涉犯上開施用第一級毒品罪嫌，無非 係以卷附被告104 年1 月19日應受尿液採驗人尿液檢體採集 送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 ）、台灣檢驗科技 股份有限公司104 年2 月26日濫用藥物檢驗報告之檢驗結果 ，呈可待因、嗎啡陽性反應為其主要論據。訊據被告堅決否 認有何施用第一級毒品之犯行，並辯稱：驗尿前我因為咳嗽 相當嚴重有於104 年1 月17日至診所就醫，醫生有開止咳藥 水給我，可能是因此而驗出第一級毒品，我沒有施用第一級
毒品等語。
四、經查：
㈠、被告因係毒品調驗人口，於104 年1 月19日，經警通知被告 前往屏東縣政府警察局內埔分局採尿送驗，於當日下午4 時 7 分許採集尿液後送驗，經以酵素免疫分析法（EIA ）初步 檢驗呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜儀法 （GC/MS ）確認檢驗結果為可待因濃度69ng/mL ，嗎啡濃度 為345ng/mL，呈嗎啡陽性反應等情，有上述應受尿液採驗人 尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 ）、 台灣檢驗科技股份有限公司104 年2 月26日濫用藥物檢驗報 告各1 紙在卷可稽（見警卷第6-7 頁），上開事實，堪信為 真實。
㈡、再被告有於驗尿前之104 年1 月17日至瑞光診所就診，而經 醫師開立BROWN MIXTURE （晟德甘草止咳水）等藥物一情， 業經其提出瑞光診所之診斷證明書及藥品明細及收據正本各 1 份附卷可稽（見原審卷第16頁至第17頁）。又經原審檢送 上開資料函詢法務部法醫研究所，就被告服用上開藥物後， 是否會導致尿液呈鴉片類陽性反應情形，經該所函覆略以： 依台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告得知，受檢 者尿中嗎啡濃度345ng/mL、可待因69ng/mL ，檢驗報告呈嗎 啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡之藥品所致；經 檢視來文所附104 年1 月17日瑞光診所藥品明細及收據，其 上所列BROWN MIXTURE （晟德甘草止咳水）含鴉片酊，再鴉 片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢驗結 果呈可待因或嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前使用該 藥品，則受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語， 此有該所104 年12月4 日法醫毒字第00000000000 號函1 紙 附卷可參（見原審卷第41頁），則被告尿液呈嗎啡陽性反應 ，是否果因施用海洛因所致，已非無疑。
㈢、又被告上開檢驗報告結果，固呈現嗎啡濃度與可待因濃度比 值大於3.0 之情形（本件比值約為5 倍），而與原審職務上 所知行政院衛生署（現改制為衛生福利部）96年3 月23日管 檢字第0000000000號函：「晟德甘草止咳水，經查行政院衛 生署藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分含有嗎啡及 可待因。依據Liu 等人研究，4 位受試者服用服用前述廠牌 之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次服 用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條 件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4, 000ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之 3 倍以上。」，所指施用海洛因者情形相符；然經原審就前
情再次函詢法醫研究所，經其函復略以：經檢視該（衛福部 ）函所引用論文之全文，該函引用之文字為統計歸納敘述適 用於大部分的情況，而對於複方甘草溶液劑（晟德甘草止咳 水）單一劑量與多次劑量使用者之尿液進行分析，就該使用 者而言，其尿液之嗎啡/ 可待因比值大部分會呈現小於3.0 之情形，當在停藥後（最後一次服藥後）間隔超過12小時採 集之尿液即會出現嗎啡/ 可待因比值大於3.0 之情形，研究 論文中亦有相關實測數據；再臨床實驗上以確實發現複方甘 草合劑溶液劑（甘草止咳水）使用者於服藥後12小時內採集 之尿液也會有嗎啡/ 可待因比值大於3.0 之情形；由於人體 對於藥物代謝特性（可待因代謝速率比嗎啡快、可待因會部 分代謝為嗎啡，但嗎啡不會代謝成為可待因），因此在服用 複方甘草合劑溶液劑（甘草止咳水）藥物代謝末期時所採集 之尿液，其嗎啡/ 可待因比值大於3.0 之情形會更加顯著； 關於本案被告宋依潔於104 年1 月17日瑞光診所就診，醫師 開立處方藥物BROWN MIXTURE （晟德甘草止咳水）用法用量 為10ML睡前服用（HS），而被告於104 年1 月19日下午4 時 7 分採驗尿液，檢出嗎啡濃度345ng/mL、可待因69ng/m L， 服藥時間與採尿時間順序相當吻合、尿液嗎啡濃度與可待因 濃度值亦在合理範圍內，據此即「應」判定被告採驗尿液嗎 啡陽性反應為醫療用藥所致等語，各有該所105 年1 月29日 法醫毒字第00000000000 號函、105 年3 月21日法醫毒字第 00000000000 號函各1 紙及附件資料在卷可佐（見原審卷第 61頁至第69頁、第75頁及反面），則依上開函覆意見，雖被 告尿液中嗎啡與可待因之比值係大於3.0 ，但是否果如公訴 意旨所指係因施用海洛因所致？自有可疑。從而，被告辯稱 ：伊之尿液檢體之所以呈現嗎啡陽性反應，是因為伊服用甘 草止咳水所致等語，即非不能採信。此外，公訴人復未能提 出其他積極證據，否定前開鑑定意見，自難僅憑上開應受尿 液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告 ，逕認被告有公訴意旨所指之施用第一級毒品海洛因之犯行 。
五、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、 「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被 告之認定。此外，依卷內現存全部證據資料，復查無其他證 據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被 告犯罪。
六、原審認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無
違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當；惟本 案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之犯 行等情，已如上述。檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨 證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之 評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項 ，執以指摘原判決違誤，核無足採。本案既無積極證據足以 證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬 制之方法，遽為被告有罪之認定。檢察官上訴為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
一、被告不得上訴。
二、檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向 本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。
惟依刑事妥速審判法第9 條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 蔡佳君