臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第403號
上 訴 人
即被告配偶 黃姿綺
被 告 徐富名
選任辯護人 梁智豪律師
陳沛羲律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院104年度訴字第191號，中華民國105年3月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第2350
、4710、4825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐富名犯非法寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑叁年參月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、徐富名明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀 械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得 無故持有或寄藏。竟未經許可，基於非法寄藏具殺傷力之手 槍及子彈之犯意，於民國102年9月某日某時許，受真實年籍 、姓名不詳，自稱「林仕偉」之成年男子委託保管具殺傷力 之制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個） 、及具有殺傷力之制式子彈1顆（另受託保管之2顆子彈不具 殺傷力，此部分不另為無罪之諭知，詳如下述）、非制式子 彈10顆而寄藏之。嗣因警方為偵辦利兆民等人違反毒品危害 防制條例案件，於104 年3 月3 日持臺灣屏東地方法院核發 搜索票，至徐富名位於屏東縣內埔鄉○○村○○路000 號之 住所搜索，徐富名於警方知悉其上開寄藏手槍、子彈犯行前 ，即主動向有偵查犯罪權限之員警供出上開寄藏之情事，並 報繳其持有之全部槍枝、子彈，始悉上情。
二、案經海岸巡防總局南部地區巡防局移送、及屏東縣政府警察 局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴」 ，刑事訴訟法第345 條定有明文。本件上訴人黃姿綺為被告 徐富名之配偶，有戶口名簿及個人戶籍資料查詢結果各1 紙 在卷可稽（見本院卷第11、55頁），是上訴人自得依上開規 定為被告之利益提起上訴，茲先敘明。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。被告經本院合法傳喚未到庭，惟本判決理由所引用之以 下各項證據資料，被告於原審（見原審卷第27、40頁反面-4 1 頁）、以及檢察官、被告之辯護人於本院時就本判決下列 所引用之第1 項不得為證據之情形，均表示無意見，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之 事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，認 具有證據能力。至本判決其餘所引之非供述證據，經本院依 法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨時，檢察官及辯 護人對其等證據能力亦不爭執，又查無違反法定程序取得之 情形，且該等證據資料與被告本案犯行具有關聯性，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，自均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑的證據和理由
上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷 第40頁），並有屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄（ 見南部地區巡防局屏東機動查緝隊屏東機字第0000000000號 刑案偵查卷宗〈下稱警卷一〉第10頁至第11頁）、屏東憲兵 隊扣押物品（清冊）目錄表（見警卷一第12頁）、照片11張 （見偵字第2350號卷第192 頁正反面）附卷可稽。又扣案之 制式手槍1枝及子彈13顆（非制式子彈10顆、制式子彈3顆） 經送鑑定後，認：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000000000 0），認係口徑9mm制式半自動手槍，研判為比利時BROWNING ARMS廠，槍號為24R926，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功 能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。⑵送 鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7 ±0.5MM 金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力。⑶ 送鑑3顆子彈，認均係口徑9MM制式子彈，經試射，其中1 顆 可擊發，認具殺傷力，另2 顆無法擊發，認不具殺傷力情事 ，有內政部警政署刑事警察局104年5月21日刑鑑字00000000 00鑑定書（見警卷一第14頁）、及同局104 年11月25日刑鑑
字第0000000000號函（見原審卷第33頁）在卷可查，是被告 之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行應堪認 定，自應依法論科。
參、論罪
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經 許可寄藏制式手槍罪及同條例第12條第4 項未經許可寄藏子 彈罪。
二、罪之關係：
㈠被告持有槍、彈之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收。 ㈡被告以一行為同時寄藏上開槍彈而觸犯數罪名，為想像競合 犯，應從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。
三、刑之加重及減輕事由：
㈠累犯：
1.按行為人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝為 繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持 有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一 在另案所處徒刑執行完畢5年以內者，即有累犯之適用（最 高法院104年度台上字第3941號判決參照）。 2.被告前於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院 以102年度簡字第1292號判決判處有期徒刑3月，甫於103年2 月13日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可稽（見本院卷第36-38頁），是被告雖於102年9 月間受託寄藏本案槍枝、子彈，惟於103 年就其施用毒品案 件執行完畢後，繼續寄藏該槍彈至104年3 月3日為警查獲之 日，揆諸上開說明，被告仍屬受徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
㈡本件有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕其刑之適用 ：
1.按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得 減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，又槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1 項前段亦規定：「犯本條例之罪自首， 並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑 」。查槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第 18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定 ，自應優先適用。
2.查本件警方係另案調查利兆民等人違反毒品危害防制條例案 件，尚未發現被告涉犯本件寄藏槍枝、子彈犯行前，即主動 交付本案之手槍、彈匣及子彈予搜索人員，此有屏東縣政府 警察局潮州分局逕行搜索陳報書（見警卷一第26頁至第30頁
）、屏東縣政府警察局潮州分局104 年10月6 日潮警偵字第 00 000000000號函及職務報告書（見原審卷第21頁至第22頁 ）在卷可憑，是被告係於犯罪偵查機關尚未發覺其寄藏犯行 前即自首接受裁判並主動交出其所持有之全數槍、彈，而與 上開條例規定相符，爰依該條例規定減輕其刑。 ㈢被告有前開加重及減輕事由，爰依法先加後減之。肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨認被告於前開時地受「林仕偉」之成年男子之託， 除寄藏上開具有殺傷力之制式手槍1枝、制式子彈1顆、及非 制式子彈10顆（此部分已經本院判決有罪，如前所述）外， 亦受託寄藏具有殺傷力之制式子彈2顆，因認此部分係涉犯 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪 云云。
二、經查，被告受「林仕偉」之成年男子之託寄藏之制式子彈3 顆，經送鑑定結果，僅其中1顆可擊發，具有殺傷力，其餘2 顆無法擊發，而不具殺傷力，已如前開貳所述，是就此部分 本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與被告上開經本院判 決有罪之持有槍彈部分，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 關係，是就此部分自不另為無罪之諭知。
伍、本院撤銷改判之理由及量刑
一、原判決以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： 檢察官起訴被告受託寄藏具有殺傷力之制式手槍1枝、子彈 13顆，其中制式子彈2 顆，經送鑑定後無法擊發認不具殺傷 力，已如前述，是就此部分本應不另為無罪之諭知，原判決 就此部分未予說明，尚有未洽。
二、上訴人即被告配偶上訴意旨及被告辯護人辯護意旨雖以： ㈠槍砲彈藥刀械管制條例自首規定，可以減輕或免除其刑，依 刑法第66條規定，可以減至三分之二，原審量刑是3年4月， 有過重之嫌。又本院之前關於累犯且寄藏制式手槍的判決， 一般也都是5年6月，依此為基礎，減輕或免除其刑減至三分 之二，原審量刑仍嫌過重；另依我們有提供司法院的量刑參 考標準表，平均只有有期徒刑2年6月，顯然原審判決就一般 的量刑標準來看，有過重之嫌，請求從輕量刑云云。 ㈡然查：
1.槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項寄藏手槍罪之法定刑為5 年以上有期徒刑；被告係累犯，依法應加重其刑，而依刑法 第33條第3款規定，有期徒刑為2月以上15年以下，但遇有加 重時，得加至20年，是被告雖有上開槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1項規定之適用，而依刑法第66條規定：「有期徒 刑、…減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之
規定者，其減輕得減至三分之二」，並未規定「有期徒刑減 輕同時有免除其刑」之規定者，「必」減至三分之二，上訴 人及辯護人認本件減刑「必」至三分之二，即有誤會。 2.又依被告辯護人提出於本院之量刑因子查詢結果，其上雖載 「最低刑度為有期徒刑2年併科罰金5萬元，最高刑度為有期 刑2年10月併科罰金18萬元」（見本院卷第26頁），然該查 詢結果僅有4筆，且檢索判決年度為97年至102年，其檢索之 資料，實難認已達相當之數量而可完全參照。況依其所提另 紙適用法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，並有加重 （累犯）及減輕事由（即槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項）適用之量刑因子查詢結果（20筆），最高刑度為有期徒 刑14年、5年，平均刑度為有期徒刑3年4月，併科罰金12.2 萬元（見本院卷第25頁），是被告辯護人以上開4筆之查詢 結果而認平均刑度為有期徒刑2年6月，並主張原審量刑過重 ，亦有未洽。
3.再被告既有上開加重（法定本刑5 年以上之有期徒刑，經加 重後為有期徒刑5年1月以上，最高為有期徒刑20年）及減輕 事由（「得」減至三分之二，但非「必」減至三分之二）之 適用，而依法應先加後減之，則原判決以被告寄藏槍枝之種 類為制式手槍，且又同時寄藏具殺傷力之子彈11顆，寄藏時 間達1 年餘，認對人民身體、生命及社會治安均造成潛在風 險，而判處罪刑，所為量刑應屬允當，上訴人以原審量刑過 重，為被告利益上訴，為無理由，然原判決既有前開瑕疵， 自應由本院予以撤銷改判，另為適當之判決。
三、量刑：
㈠爰審酌被告明知制式手槍、子彈均為政府公告之管制物品， 竟非法寄藏，對於人民之身體、生命及社會治安均造成潛在 之風險，又其寄藏槍枝種類為制式手槍1 枝、子彈11顆，且 期間長達1 年餘，所為實可非難；惟念及被告於原審坦承犯 行，犯後態度良好，且無證據證明被告持用上開槍彈犯罪， 復參酌被告於警詢時所述其為高職畢業之教育程度、當時職 業為刺青紋身師、家庭經濟狀況為勉持（見警卷第2 頁）等 一切情狀，量處有期徒刑3年3月，併科罰金新臺幣8 萬元， 並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日之標準。 ㈡沒收：
1.扣案之制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第 38條第1項第1款規定宣告沒收。
2.至於扣案具殺傷力之非制式子彈10顆、制式子彈1 顆，因實 施鑑驗試射而裂解，已喪失子彈之結構及功能；另扣案之制
式子彈2顆並無殺傷力，故均非屬違禁物，均不宣告沒收。陸、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院自不待其陳述， 逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項、第299條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10
年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。