臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第284號
105年度上訴字第285號
105年度上訴字第286號
105年度上訴字第287號
上 訴 人
即 被 告 陳慶宏
義務辯護人 程高雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院104 年度訴緝字第19號、104 年度訴字第45號、第194 號、
第163 號，中華民國105 年1 月8 日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第5650號、103 年度偵字第
5651號、103 年度偵字第5652號、103 年度偵字第6961號、103
年度偵字第7413號、103 年度偵字第7417號、103 年度偵字第76
24號、103 年度偵字第4729號、103 年度偵緝字第386 號）、追
加起訴案號：（104 年度偵字第5697號、104 年度偵字第6512號
）及移送併辦（104 年度偵字第6512號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳慶宏明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條所列之第一、二級毒品，不得非法持有與販賣，竟意 圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於附表一所示時間、地點、價格，販賣第 一級毒品海洛因予如附表一所示之人；於附表二所示時間、 地點、價格，販賣第二級甲基安非他命與如附表二所示之人 。嗣經警持拘票至屏東縣車城鄉○○路○○巷0 號景福溫泉 旅館之211 號房內，當場扣得其所有之磅秤2 個、未使用夾 鍊袋1 包、行動電話3 支（內含0000000000號、0000000000 號、0000000000號SIM 卡各1 枚）。二、陳慶宏分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之各別犯意，於103 年9 月25日凌晨2 、3 時許，在 址設於屏東縣車城鄉○○路○○巷0 號景福溫泉旅館之211 號房內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式， 施用第一級毒品海洛因1 次，再以將第二級毒品甲基安非他 命置於玻璃球吸食器內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式 ，施用甲基安非他命1 次。嗣經警持拘票至上址，當場扣得 甲基安非他命4 包（純質淨重共2.806 公克）、海洛因1 包 （驗後淨重0.793 公克）、摻有海洛因、甲基安非他命之香 菸2 支、吸食器2 組、殘渣夾鏈袋1 包。
三、陳慶宏與楊玉飛（現通緝中）、潘明輝（另行判決）共同基 於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於103 年6 月20日 下午14時許，與姓名年籍不詳之綽號「阿彬」之成年男子、 姓名年籍不詳之成年男子2 人，由陳慶宏攜帶其所有客觀上 足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鋤頭 及鋸子各2 把，潘明輝則攜帶客觀上足以對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性之鐵鏟3 把，由潘明輝、陳慶 宏分別駕駛車牌號碼000-0000號、WT-3922 號自用小客車， 楊玉飛則駕駛上開懸掛車牌號碼00-0000 號之自用小貨車， 一同前往行政院農業委員會林務局屏東區管理處恆春工作站 （下稱林務局）所有位在屏東縣恆春鎮○○○○區○00○○ 地○○號第2402號保安林地，由陳慶宏、潘明輝、「阿彬」 以上開工具挖取種植該處之森林主產物白樹仔1 棵，再由陳 慶宏、潘明輝、「阿彬」及姓名年籍不詳之男子2 人一同將 上揭森林主產物搬運至上開BY-9746 號自用小貨車後，由楊 玉飛載運離開現場。嗣於翌日（即21日），經林務局林班巡 視人員在上開保安林地巡視時發現遭竊，報警處理後，為警 在上開地點附近查獲楊玉飛、陳慶宏，並扣得白樹仔1 棵、 陳慶宏所有之鋤頭2 支、鋸子2 支，及潘明輝所有並攜至現 場之無線電對講機2 座、鐵鏟3 支，陳慶宏駕駛至現場之車 牌號碼00-0000 自用小客車，及懸掛BY-9746 號車牌之自用 小貨車（由楊玉飛竊取換裝，自用小貨車係曉屏企業股份有 限公司【已廢止】所有【原車牌號碼00-0000 號】；BY-974 6 號車牌原裝載於嚴鶴義所有之自用小貨車）各1 部。四、案由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告陳慶宏及其辯護人於本院審理時， 均明示同意有證據能力（見本院上訴字第287 號卷第80頁背 面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作
為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，均經被告坦承不諱：
㈠販賣海洛因、甲基安非他命部分：
⒈附表一、二所列之犯罪事實，業據被告均坦承不諱，核與證 人即購毒者吳俊學、張宏宇、江東勳、莊嘉瑋、尤中志、陳 書豪、吳貞一之證述相符，並有被告持用以下門號：000000 0000（下稱A 門號）、0000000000（下稱B 門號）、000000 0000（門號，下稱C 門號）、0000000000（下稱D 門號）、 0000000000（下稱E 門號），與各購毒者聯絡購毒事宜之行 動電話通訊監察譯文各1 份在卷可參（內容詳如附表三所載 ），並有上開0000000000號、0000000000號、0000000000號 門號之行動電話3 支扣案足佐。參以前揭通訊監察譯文語詞 隱諱，多以「在哪裡」、「拿東西」、「你要像昨天這樣唷 」、「要準備夠哦」、「一樣那邊」等字句對談，亦與毒品 交易雙方為逃避檢警追緝，而使用模糊暗語等詞句之交易常 規、默契相一致，且屢次在電話中一開口交談即表示在何地 點，絲毫無寒暄、表明來意等交談內容，實非一般人際交往 常情，益徵其等間以上開暗語約定見面等情，確屬毒品交易 ，灼然至明。
⒉按我國法令對販賣毒品者雖處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構 成。查被告與購毒者即張宏宇、江東勳、莊嘉瑋、吳俊學、 尤中志、陳書豪、吳貞一均非屬至親，被告若非有利可圖， 應無甘冒遭到查緝判處重刑之危險將海洛因、甲基安非他命 交予各該購毒者並收取價金，參以被告到庭對於前揭檢察官 起訴意圖營利販賣毒品之事實，亦均坦承不諱，顯見本件販 賣海洛因、甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖， 其始願為之，是被告主觀上自有營利之意圖甚明。綜上所述 ，被告確有為如附表一、二所示6 次販賣海洛因、10次販賣 甲基安非他命以牟利之犯行，事證明確，均堪認定。本案事 證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
㈡施用海洛因、甲基安非他命部分：
前揭事實二之犯罪事實，業據被告坦承不諱，另於103 年9 月25日上午10時30分許所採集之被告尿液檢體（檢體編號：
0000000A01號），經高雄市立凱旋醫院以EIA 酵素免疫分析 法為初步檢驗、並以GC/MS （氣相層析／質譜儀法）、GC/M SMS （氣象層析串聯質譜法）為確認檢驗，其檢驗結果判定 被告上揭尿液檢體呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他 命陽性反應等情，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第14恆 春海巡隊辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照 表、高雄市立凱旋醫院103 年10月27日濫用藥物尿液檢驗報 告各1 紙在卷可稽（恆春海巡隊偵查卷第25頁、偵6961卷第 52頁），參諸施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛 物，於施用海洛因後可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分；施 用甲基安非他命之代謝物為甲基安非他命原態及安非他命， 於施用甲基安非他命後可於施用者之尿液中檢出甲基安非他 命成分。又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用 海洛因後2 至4 天、甲基安非他命後1 至5 天各節，業經衛 生福利部食品藥物管理署（前為行政院衛生署食品藥物管理 局、行政院衛生署管制藥品管理局）以91年10月3 日管檢字 第110436號函、92年6 月27日管檢字第0000000000號函、93 年12月2 日管檢字第0000000000號函分述綦詳，此為科學上 之專業解釋，自足憑為本件判斷之依據，由之可知被告確曾 於前揭採尿時點前施用海洛因、甲基安非他命至明。此外， 本件復有白色粉末1 包、結晶4 包、吸食器2 組、殘渣夾鏈 袋1 包、香菸兩支扣案足憑。上開白色粉末、結晶物，經送 高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，分別驗出海洛因（驗後淨重0. 793 公克）、甲基安非他命成分（驗後淨重共3.932 公克、 純質淨重共2.806 公克），另吸食器2 組、殘渣夾鏈袋1 包 、香菸兩支，經警依毒品原物測試組檢驗包試劑初步檢驗後 ，結果俱呈海洛因或甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱 旋醫院103 年10月7 日高市凱醫驗字第30381 號濫用藥物成 品檢驗鑑定書、初步檢驗照片等在卷可稽（103 偵6961卷第 51頁、原審103 訴字第699 號卷一第156-158 頁）。從而， 本案事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，堪 以認定，應依法論科。
㈢違反森林法部分：
前揭犯罪事實業據被告坦承不諱，核與證人即同案被告楊玉 飛於偵查之證述、證人即告訴代理人高偉碩於警詢中之證述 相符，並有林務局第34號林班地第2402號保安林遭盜挖位置 圖、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、失車- 案件基 本資料詳細畫面報表、員警偵查報告，以及查獲照片14張在 卷足憑（恆春分局第00000000號影卷第32-46 頁、偵第4729
號卷第85、88、90頁），足認被告之自白與事實相符。本案 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠犯罪事實一部份：
查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之 第一級毒品，甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列之第二級毒品；是核被告陳慶宏如附表一所 為6 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪；如附表二所列10次犯行，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告陳慶宏於販 賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣 之高度行為所吸收，俱不另論罪。就附表一編號1 、編號3 、4 所列犯行，被告陳慶宏分別與朱宏原、沈順和有犯意聯 絡、行為分擔，均為共同正犯。
㈡犯罪事實二部分：
被告前分別於89年、92年間經高雄少年法院、屏東地方法院 （下稱屏東地院）裁定送觀察勒戒各1 月，認無繼續施用毒 品之傾向，分別於89年5 月11日、92年1 月30日執行完畢釋 放出所，即於5 年內之94年間再犯施用毒品罪，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見原審訴緝卷第37、46 頁），縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒處分執 行完畢後5 年之後，亦非屬毒品危害防制條例第20、23條規 範應施以觀察、勒戒及強制戒治處分之「初犯」或「5 年後 再犯」情形，應依法追訴處罰。是被告就犯罪事實二部分， 分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品 罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪；又被告各次持有海洛 因、甲基安非他命後進而施用，其各次持有之低度行為均應 為其施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈢犯罪事實三部分：
1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告行為後，森林法第50條、第52條業 經修正，由總統於104 年5 月6 日總統華總一義字第000000 00000 號令公布並於同日施行。修正前森林法第50條、第52 條分別規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、 故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。」、「竊取森林主 、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒 刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：一、於保安林犯之者 。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之 者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上
或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油 、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船 舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬 或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於 礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。」； 修正後森林法第50條、第52條分別規定：「竊取森林主、副 產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上 五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下 罰金。前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。」、「犯第 五十條第一項之罪而有下列情形之一，處一年以上七年以下 有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：一、於保安林 犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之 人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二 人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、 松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲 口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞 、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料， 使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者 。前項未遂犯罰之。第一項森林主產物為貴重木者，加重其 刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。前項貴 重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公 告之樹種。犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款 之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人 與否，沒收之。第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收 之。第五十條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於 偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或 共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或 共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯 罪，減輕或免除其刑」。故經比較新舊法之規定後，可知修 正後森林法第50條、第52條之規定，其法定刑均有加重，並 無有利於被告之情形，則依前揭說明及刑法第2 條第1 項前 段規定，自應適用被告行為時法即修正前森林法第50條、第 52條之規定。
2.被告就犯罪事實三部分，係犯修正前森林法第52條第1 項第 1 款、第4 款、第6 款之竊取森林主產物罪。被告與楊玉飛 、潘明輝、姓名年籍不詳之綽號「阿彬」之成年男子及另2 名姓名年籍不詳之成年男子共6 人就犯罪事實三之犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等人遂行前揭加重 竊取森林主產物犯行過程中，以足供兇器使用之鋤頭、鋸子 、鐵鏟為挖掘、裁割竊取白樹仔之犯罪工具，依森林法50條
之規定，本應論以刑法加重竊盜罪，惟森林法第52條規定為 同法第50條之特別規定，被告等人結夥二人以上、攜帶兇器 竊取森林主產物之行為，森林法第52條第1 項第4 款既有處 罰明文，依特別法優於普通法之原則，自應排除刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款而優先適用森林法第52條第1 項第 4 款規定論罪（最高法院44年台上字第986 號判例、47年台 上字第979 號判例意旨參照）。又犯森林法第52條第1 項之 罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立 一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第39 45號判例意旨參照）。本案被告結夥二人以上，於保安林竊 取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，雖兼具該罪數款加 重情形，惟僅有一竊取行為，均只成立一罪。又起訴書論罪 法條雖未引用森林法第52條第1 項第6 款，惟於起訴犯罪事 實已記載被告等人將竊得之白樹仔搬運上BY-9746 號自用小 貨車後，駕車逃離該處，此部分犯行應在起訴範圍，僅係法 條漏引，本院應一併審理。
㈣被告所犯如附表一、二所示販賣第一級毒品共6 罪、販賣第 二級毒品共10罪、及犯罪事實二所示施用第一級毒品罪、施 用第二級毒品罪、犯罪事實三所示竊取森林主產物罪，均犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重減輕部分
1.被告前於98年間，因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院 以98年度訴字第974 號判決判處有期徒刑9 月、6 月，應執 行有期徒刑1 年1 月確定；又於99年間，分別因施用第一級 毒品，經國防部南部地方軍事法院以97年度訴緝字第1 號判 決判處有期徒刑1 年2 月確定；因施用第二級毒品案件，經 屏東地院以99年度簡字第672 號判決判處有期徒刑6 月確定 ；前揭各罪嗣經國防部南部地方軍事法院以99年度聲字第26 號裁定合併定應執行有期徒刑2 年6 月確定，於101 年3 月 22日假釋出監，併付保護管束，並於101 年6 月11日保護管 束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於徒刑之 執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 2.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，
並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問 被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法 。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開 規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯 罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢 筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即 逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中 辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會， 難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自 白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、 起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台 上字第3692號判決意旨參照）。被告就附表一、二所示6 次 販賣第一級毒品、10次販賣第二級毒品之犯行，雖僅就販賣 予莊嘉瑋部分曾於警詢時自白犯罪，其餘均至原審始坦承犯 行，惟查：被告於103 年9 月25日製作警詢筆錄時，員警並 未逐一提示附表一、二所示各購毒者之照片與通訊監察譯文 ，被告並於最後答稱「我現在精神很不好，其他案情我直接 向檢察官報告好了」等語（恆春海巡隊偵查卷第13頁）；但 檢察官於103 年9 月25日偵訊時，僅訊問被告有無販賣毒品 給莊嘉瑋、朱宏原是否曾幫被告接過電話、被告是否與沈順 和一起販賣毒品等概括性問題，並未就附表一、二所示各次 販賣毒品犯行一一訊問被告，亦未提示通訊監察譯文等其他 資料使其辨認（偵6961卷第7-9 頁）；而被告於原審103 年 度訴字第699 號案件準備程序時即就全部犯罪事實為自白， 依前揭說明，被告於偵查中未就附表一、二所示各次犯行自 白應屬不可歸責，如附表一、二所示全部犯行均應各依毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。
3.被告如附表一所示6 次販賣海洛因之犯行，交易對象僅3 人 ，尚非不特定多數人可比，且交易金額均為1,000 元（合計 6,000 元），此與經銷鉅額之大盤尚屬有別，販賣海洛因所 造成之危害，尚屬較輕；衡諸毒品危害防制條例第4 條第1 項法定本刑為「死刑」、「無期徒刑」，倘科以法定最低之
無期徒刑，猶嫌過重，實有「情輕法重」之情事，其犯罪情 狀尚堪憫恕，爰就其附表一所示各次販賣第一級毒品犯行， 均依刑法第59條之規定，各減輕其刑。被告如附表一、二所 示各次販賣毒品犯行，皆有累犯之加重事由及毒品危害防制 條例第17條第2 項之減輕事由，附表一部份另有刑法第59條 之減輕事由，除法定刑死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1 項及同法第65條第1 項規定不得加重外，均依法先加後減， 並就附表一部份依序遞減之。
4.再按，「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但 有特別規定者，依其規定。」刑法第62條定有明文。是依該 規定，該當自首要件者，除須就未經發覺之犯罪自首犯行外 ，尚須依法接受裁判者，始得邀減輕其刑之寬典。查被告所 為販賣、施用第一、二級毒品等犯罪，經檢察官提起公訴後 ，被告於原審審理時逕行逃匿，後經通緝後，始經緝獲，足 見其並無接受裁判之意。另被告所為竊盜森林主產物之犯行 ，係經警當場查獲等情，有原審104 年4 月30日104 屏院勝 刑樂緝字第107 號通緝書、員警職務報告各1 份在卷可按（ 原審103 年度訴字第699 號卷三第68頁、屏東縣政府警察局 恆春分局恆警刑甡字第00000000000 號卷第4 頁），是被告 前揭所為犯行，均無從依刑法第62條前段自首規定減輕其刑 。
⒌被告於偵查中雖稱其毒品來源為楊旭光之人，然並未查獲楊 旭光販賣毒品犯行，業據屏東縣政府警察局恆春分局函覆明 確，並有楊旭光前案記錄1 份在卷在卷可參（原審103 年度 訴字第699 號卷一第139 頁、原審訴緝字第19號卷第68至78 頁、本院上訴字第284 號卷第74頁），是尚無因被告供出毒 品來源而查獲楊旭光之情形，無從依上開規定減輕其刑，附 此說明。
㈥本件移送併辦部分（104 年度偵字第6512號），與追加起訴 部分事實相同（104 年度偵字第5697號），係事實上同一案 件，應併予審判。
三、上訴駁回部分
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第 18條第1 項、第19條第1 項前段，修正前森林法第52條第1 項第1 款、第4 款、第6 款（原審就所犯森林法部分漏未比 較新舊法，而逕行適用舊法，惟因此並不影響判決結果，故 毋庸撤銷原判決，併此敘明），刑法第11條、第28條、第47 條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款、第42條第3 項 、第38條第1 項第2 款規定，並以行為人之責任為基礎，審
酌被告為國中肄業之智識能力，職業工、經濟勉持之生活狀 況，其正值壯年，明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命均有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟不思藉由 正途賺取財物，無視法律嚴禁毒品流通，仍為如上所述之犯 行，不僅自己施用毒品，更單獨或共同分工販賣，影響社會 安全秩序，戕害國人身心健康甚鉅，犯罪所生危害重大；復 為一己之私欲，結夥6 人於保安林內竊取上開白樹仔，上開 森林主產物為國家重要森林資源，養護不易，被告6 人無視 國家禁令，非法砍伐，顯見其等法治觀念不足；惟念被告均 坦承前開犯行之犯後態度，兼衡其分別於犯罪事實一、三中 之分工角色，及其犯罪手段、所生之危害、竊得樹木之價值 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並綜合考量被告所 為販賣毒品犯行之重複性、刑罰累加之矯正效果，及被告陳 慶宏尚值壯年，接受一定長度之刑罰後，仍有回歸社會之需 求等一切情況，就其所犯之罪，定其應執行之刑，並審酌被 告上述事實欄三之犯案情節，依修正前森林法第52條第1 項 規定，併科其贓額2 倍之罰金即50萬1,000 元，並諭知罰金 如易服勞役之折算標準。另說明：
1.販賣海洛因、甲基安非他命部分
⑴扣案內含0000000000號、0000000000號、0000000000號門號 之行動電話3 支（原審103 年度訴字第699 號卷一第139 頁 ），為被告陳慶宏所有、供其個人販賣如附表一編號2 、5 、6 ；附表二編號2 、3 、4 、8 、10所示毒品，或與被告 沈順和共同販賣如附表一編號3 、4 所示毒品所用之物，業 據被告陳慶宏供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該販賣毒品主文罪刑項下宣告沒收。未扣案之 廠牌不詳、分別搭配門號0000000000號、0000000000號行動 電話各1 支（含上開門號SIM 卡各1 張），為被告陳慶宏所 有、分別供其個人販賣如附表二編號4 至7 、9 所示毒品、 或被告陳慶宏與朱宏原間共同販賣如附表一編號1 所示毒品 所用之物（內含0000000000號SIM 卡之行動電話係被告陳慶 宏所有，借給朱宏原使用，此業據被告供陳在卷，並與同案 被告朱宏原警詢筆錄相符），業據其供明在卷，亦應依同項 規定，於各該販賣毒品主文罪刑項下分別諭知沒收，如全部 或一部不能沒收時，各自追徵其價額。
⑵未扣案之被告如附表一編號2 、5 、6 、附表二編號1 至10 所示之販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該主文罪刑項下分別宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之；被告與朱宏原、沈順和所為 附表一編號1 及3 、4 所示販賣毒品所得各為1,000 元，被
告就此雖辯稱僅編號1 部分與朱宏原各朋分500 元，編號3 、4 均未分得販毒所得云云，然此與同案被告朱宏原、沈順 和於偵查及審理時均指稱，其等係幫被告送貨，販毒所得均 交給被告，沈順和並稱其幫被告送海洛因沒有好處，被告會 拿毒品給其吃等語（103 年度他字第395 號第467 頁、原審 103 年度訴字第699 號卷一第204 頁背面、卷二第179 頁） ；核與被告於審理時自承：我跟朱宏原一起賣給吳俊學那次 的毒品是我的，這次我沒有給他毒品用，也沒有給他好處； 沈順和幫我接電話、送毒品，起訴書附表七這2 次交易完我 們有一起施用海洛因等語相符（原審103 年度訴字第699 號 卷一第201 頁、卷二第60-61 頁），自堪認附表一編號1 、 3 、4 所示毒品交易之所得，均係由被告所取得，自應於被 告此部分主文罪刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
⑶扣案電子磅秤2 個，係被告所有供販賣第一級、第二級毒品 犯罪所用之物，據其供承在卷，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，在各罪項下併予宣告沒收。另夾鏈袋1 包（ 未使用）則係被告所有，預備供販賣第一級、第二級毒品犯 罪之物，亦據其供述在卷明確，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於各該販賣毒品罪名項下宣告沒收。
⑷至其餘扣案物，既查無證據足認與本案犯罪有關，自亦無從 宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
2.施用海洛因、甲基安非他命部分：
扣案第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.793 公克）、第二 級毒品甲基安非他命4 包（純質淨重共2.806 公克）、摻有 海洛因、甲基安非他命之香菸2 支、吸食器2 組、殘渣夾鏈 袋1 包，經送鑑驗俱呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，業 如前述，且被告供承上開毒品為其施用後所剩餘之物，故依 前揭說明，就扣案海洛因、甲基安非他命及摻有海洛因、甲 基安非他命之香菸2 支部分，不問屬於被告與否，應於被告 施用第一級、第二級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。至用畢殘留毒品海 洛因、甲基安非他命之吸食器2 組、夾鏈袋1 包，其上所沾 染之海洛因、甲基安非他命衡情均難以析離，亦無析離之實 益，應併同視為毒品，併予沒收銷燬。送鑑耗損之毒品既已 滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。
3.違反森林法部分：
扣案之鋤頭2 支、鋸子2 支均為被告所有，扣案之無線電對 講機2 座、鐵鏟3 支係同案被告潘明輝攜至現場，且均係供 犯罪事實三竊取森林主產物所用之物；業經被告供述明確（
屏東縣政府警察局恆春分局恆警刑生字第00000000000 號卷 第9 頁），上開無線電對講機、鐵鏟，既係同案被告潘明輝 攜帶作為盜採林木之工具，衡情應為該等物品之所有人，爰 依刑法第38條第1 項第2 款及共犯責任共同之原則，均於被 告陳慶宏所處主刑之後，併為沒收之諭知。至扣案車牌號碼 之WT-3922 號自用小客車1 輛，為案外人「一路發廣告公司 」所有，車牌號碼00-0000 號自用小貨車1 輛，車體係曉屏 企業股份有限公司【已廢止】所有【原車牌號碼00-0000 號 】，BY-9746 號車牌原裝載於嚴鶴義所有之自用小貨車，業 經被告、同案被告楊玉飛及證人董燕俠陳述在卷，並有車輛 詳細資料報表、失車- 案件基本資料詳細畫面報表各1 份在 卷可參，既非被告及本件共犯所有，爰均不予宣告沒收。其 餘扣案物品尚無證據顯示與被告及共犯前開犯行有關，爰不 予宣告沒收。經核原判決關於上開部分之認事用法並無違誤 ，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以:1. 本件追加起訴( 104 年度偵字5697號 、6512號) 部分，屬強制辯護案件，原審就此部分未指定公 設辯護人為被告辯護，且本案部分所指定之辯護人於審理中 未就前開追加部分予以辯護，有刑事訴訟法第379 條第7 款 之當然違背法令。2.被告所為附表二所示販賣第二級毒品犯 行，每次所得僅在5,00元至1,000 元，交易對象僅4 人，應 有情輕法重之情，故應依刑法第59條規定減刑。3.被告上述 販賣行為，實質上為接續犯，各行為獨立性極為薄弱，定執 行刑應從輕酌定，乃原判決定應執行刑為11年6 月，尚嫌過 重。經查：
1.按最輕本刑為3 年以上有期徒刑案件，於審判中未經選任辯 護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護，刑事訴 訟法第31條第1 項訂有明文。本件被告因販賣第一、二級毒 品案件，經檢察官起訴，案件繫屬於臺灣屏東地方法院後（ 104 年度訴緝字第19號），被告於審理中委任柳聰賢律師為 選任辯護人，有該委任狀1 紙在卷可參（原審103 年度訴字 第699 號卷一第116 頁），嗣檢察官於該案審理中，認被告 另有為其他販賣第一、二級毒品犯行，分別於104 年7 月16 日、8 月28日予以追加起訴，該二案繫屬於屏東地院後（10 4 年度訴字第163 、194 號），原審就前揭三案合併進行準 備及審理程序，並均通知柳聰賢律師到庭為被告辯護，柳聰 賢律師於前揭期日亦均到庭執行職務，從形式上以觀，前揭 案件並無辯護人未到庭而逕行審判之情。另柳聰賢律師於前 揭案件合併審理程序，到庭為被告辯護：被告對販賣第一、 二級毒品犯行均坦承犯罪，請依毒品危害防制條例第17條第
2 項及刑法第59條減輕其刑，另被告販賣毒品有接續犯適用 ，請從輕定執行刑等語，有該審判筆錄1 份在卷可參（見原 審訴緝字第19號卷第56至69頁），亦核與被告就起訴及追加 起訴之犯罪事實，均自承犯罪等節相符，堪認柳聰賢律師就 檢察官追加起訴之案件亦均一併辯護，是本件亦無辯護人到 庭卻未進行實質辯護之情，被告前揭上訴意旨即無理由。 2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有 其他法定加重及減輕其刑之事由者，則是指適用該法定加重 及減輕其刑事由後之最低處斷刑度而言。查本件被告明知毒 品產生之危害深遠，為法律嚴禁之事，且其正值青年，有一 定謀生能力，仍捨正業不為，為從中賺取利潤而販賣甲基安 非他命，衡其犯罪動機及情狀，查無係因特殊環境及原因而 為本件犯行，客觀上亦無引起一般同情而顯然可憫，再者， 販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7 年以上有期徒刑，被告本