臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第229號
上 訴 人
即 被 告 洪正光
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易字第
4 號，中華民國105 年2 月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑
：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第6679號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪正光基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意 ，自民國104 年8 月19日3 時許起至3 時50分許止，將承租 自黃麗娟（另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104 年度 偵字第6679號為不起訴之處分），位於屏東縣長治鄉○○村 ○○○巷00號對面之豬舍，作為公眾得自由出入之賭博場所 ，並提供天九牌、骰子、號碼牌及夾子等賭具，聚集王敏蓮 、謝伯庸、于郭麗菊、張簡炎祥（以上4 人經原審判決確定 ）、陳三秀、莊茂森等（以上2 人另經臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官以104 年度偵字第6679號為緩起訴之處分）不特 定賭客，由洪正光擔任莊家，任3 名賭客擔任閒家，彼此依 所取得天九牌之牌型、點數大小論輸贏，莊家可自輸家贏得 所押注之賭金，最低新臺幣( 以下同) 100 元、最高1,000 元，反之則按1 比1 之賠率給付彩金，而其餘未參與賭局之 賭客，亦可擇一閒家押注同論輸贏，復同時自賭客所贏得之 彩金，按200 、1,000 元各抽取20、50元之方式，賺取抽頭 金以營利。嗣於104 年8 月19日3 時50分許，警方前往上址 賭場執行搜索，扣得當場賭博之器具天九牌1 副、骰子1 包 、號碼牌1 包、夾子1 包；在賭檯之賭金2 萬8700元、洪正 光所有、自行交付之賭資2 萬5000元；及撲克牌2 副、無線 電1 台、行動電話4 支，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經原審改依通常程序 審理。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院準備程序時，均明示同意有 證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告洪正光於上開時、地，聚眾賭博等事實，業據 被告洪正光於原審及本院準備程序供承不諱，核與原審同案 被告王敏蓮、謝伯庸、于郭麗菊、張簡炎祥等人於偵查中及 原審供述情節相符，並經證人黃麗娟、陳三秀、莊茂森等人 分別於警詢、偵查中之證述屬實，復有現場照片6 張、現場 蒐證光碟3 片卷可稽，另扣有當場賭博之器具天九牌1 副、 骰子1 包、號碼牌1 包、夾子1 包；在賭檯之賭金2 萬8700 元；洪正光所有、自行交付之賭資2 萬5000元可資佐證，自 足認被告洪正光前開任意性之自白均與事實相符，本件事證 已臻明確，被告洪正光犯行堪以認定。
二、核被告洪正光所為，係犯刑法第268 條前、後段之圖利供給 賭博場所、聚眾賭博罪，及刑法第266 條第1 項前段之賭博 罪。又被告洪正光前開犯行間具有時、空上之緊密關連，並 係為藉該等行為以獲取利潤，顯係出於單一行為決意，屬一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。至聲請簡易判決處刑意旨 固認被告洪正光係基於意圖營利反覆供給賭博場所、聚眾賭 博及在公眾得出入場所賭博財物之集合犯意，自104 年6 月 15日起，提供本案賭場作為賭博場所，並聚集不特定賭客相 互對賭，然本院審酌被告洪正光迭於警詢、偵查中及原審審 理時供稱：伊係於104 年8 月19日3 時才開始賭，係當天臨 時起意等語（見警卷第4 頁，偵卷第79頁，原審卷第53頁） ，而原審同案被告王敏蓮、謝伯庸、于郭麗菊、證人陳三秀 、莊茂森等人亦均於警詢時供（證）稱：不知本案賭場何時 開始經營，係104 年8 月19日才去賭博等語；另原審同案被 告張簡炎祥於警詢時陳稱：本案賭場係104 年8 月19日才開 始經營等語（見警卷第22頁反面）明確，則被告洪正光究否 係始自104 年6 月15日起，即存有事實欄所載之犯行，尚值 可疑，而檢察官復未就此提出其餘積極證據以為證明，基於 罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告洪正 光有利，即其係於104 年8 月19日始為本件犯行之認定。惟 檢察官認被告洪正光本件所犯係屬實質裁判上一罪，本院就 此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。另被告洪正光前於10
2 年間，因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字 第4509號判決處有期徒刑6 月確定，於103 年6 月30日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院 卷第34至40頁）在卷可佐，是其於受徒刑執行完畢後之5 年 內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定，加重其刑。
三、原審因認被告犯上述之罪，而適用刑法第266 條第1 項前段 、第2 項、第268 條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款 ，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審 酌被告洪正光提供賭博場所、聚集不特定賭客相互對賭，以 藉此牟得不法利益，不單助長投機風氣，敗壞社會善良風俗 ，使人易趨於遊惰、養成好逸惡勞之不良習慣，亦於社會正 常經濟活動具有潛在之負面危害，及被告洪正光曾因上述賭 博罪，經判處有期徒刑6 月確定，復再犯本案，顯無悔改之 意等一切情狀，量處有期徒刑捌月；並說明扣案天九牌1 副 、骰子1 包、號碼牌1 包、夾子1 包及賭金2 萬8700元，分 別屬當場賭博之器具與在賭檯之財物，應依刑法第266 條第 2 項之規定宣告沒收；另扣案2 萬元5000元係被告洪正光所 有、自行交付之金錢，並為其準備供作賭資之用，業據被告 洪正光於原審準備程序時供陳（見原審卷第54頁）在卷，屬 供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告 沒收，至聲請簡易判決處刑要旨認其中5,000 元係屬犯罪所 得即抽頭金，容有誤會；又扣案撲克牌2 副、無線電1 台均 非供被告洪正光本件犯行使用之物，業據被告洪正光及原審 同案被告王敏蓮、謝伯庸、于郭麗菊、張簡炎祥於原審準備 程序時供述明確（見原審卷第53頁反面），另扣案行動電話 4 支亦非被告洪正光等人所有之物，亦經渠等各於警詢、原 審準備程序時陳明在卷，復查無積極證據足認該等扣案物要 與被告洪正光上述犯行有關，此部分均不予宣告沒收。其認 事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告洪正光上訴意旨， 指摘原判決量刑過重，非有理由，應予駁回。
四、被告洪正光經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
書記官 黃琳群
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266 條第1 項前段、第2 項
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268 條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。