臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第938號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃瑞景
選任辯護人 林易玫律師
上 訴 人
即 被 告 劉俊宏
選任辯護人 邱揚勝律師
林鼎越律師
被 告 謝勝發
被 告 張財祥
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度
重訴字第24號中華民國104 年8 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第8247號、第7615號、第
7886號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號2 、4 、5 所示之物均沒收之。又共同犯殺人罪，處有期徒刑拾參年陸月，褫奪公權捌年，扣案之如附表編號1 至5 所示之物及未扣案之安全帽壹頂均沒收之。應執行有期徒刑拾陸年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權捌年，扣案如附表編號1 至5 所示之物及未扣案之安全帽壹頂均沒收之。戊○○共同犯殺人罪，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年，扣案如附表編號1 至5 所示之物及未扣案之安全帽壹頂均沒收之。
丙○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號1 至5 所示之物及未扣案之安全帽壹頂均沒收之。己○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號1 至5 所示之物及未扣案之安全帽壹頂均沒收之。 事 實
一、戊○○前於民國95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經台灣高雄地方法院以95年度訴字第3373號判處有期徒刑3 年1 月，嗣經本院以96年度上訴字第284 號撤銷原判決，改 判有期徒刑3 年1 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，再 經最高法院以96年度臺上字第6603號撤銷部分原判決，發回 本院改判有期徒刑3 年4 月，併科罰金12萬元確定，並於99 年9 月21日因縮刑期滿假釋出監，所餘刑期交付保護管束，
另接續執行罰金易服勞役部分，而於同年月24日因繳清罰金 出監，迄至100 年7 月15日因假釋未經撤銷視為執行完畢。 己○○前於102 年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院 以102 年度審易字第2721號判處有期徒刑4 月，於103 年2 月5 日易科罰金執行完畢。丙○○前於88年間因違反懲治盜 匪條例案件，經台灣高雄地方法院以88年度訴字第447 號判 處有期徒刑8 年，褫奪公權5 年，嗣經本院以88年度上訴字 第1648號撤銷改判有期徒刑8 年，褫奪公權5 年，經最高法 院以89年度臺上字第1899號駁回上訴而確定，於92年11月21 日因縮刑期滿假釋出監，所餘刑期交付保護管束；又於前開 假釋期間內之93年間因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以93 年度簡字第5874號判處有期徒刑3 月確定，嗣經台灣高雄地 方法院以96年度聲減字第4441號裁定減為有期徒刑1 月又15 日確定；復於94年間因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以94 年度易字第631 號判處有期徒刑1 年7 月，刑前強制工作3 年，嗣經本院以96年度上易字第682 號撤銷改判處有期徒刑 1 年7 月，刑期強制工作3 年確定，上開假釋遂經撤銷而應 執行殘刑3 年23日，並與前開2 次竊盜罪接續執行，迄於10 2 年9 月30日因縮刑期滿執畢出監（刑前強制工作部分於99 年11月5 日免予執行）。
二、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制，未經許可不得 無故寄藏、持有，竟於本件民國104 年3 月12日案發前數月 之某日，在高雄市○○區○○里○○路00號住處，受綽號「 木瓜」成年男子（真實姓名年籍不詳）所託，為其受寄保管 具有殺傷力之仿半自動改造手槍（含彈匣1 個〈內裝有口徑 8.8 ±0.5mm 非制式子彈7 顆〉，槍枝管制編號：00000000 00號）1 支及具殺傷力之口徑8.8 ±0.5m m非制式子彈13顆 及口徑12GAUGE 霰彈4 顆（僅一顆有殺傷力），而藏放於其 住處。
三、緣康源祝因積欠丁○○新臺幣（下同）1 萬8 千元未還且避 不見面，丁○○懷恨在心，曾向友人戊○○告知上情，並表 示如得以代為索回欠款，則將全數給予之；嗣丁○○與康源 祝電話聯繫相約於104 年3 月12日下午11時許，在高雄市○ ○區○○路00○0 號西南邊300 公尺處「永福砂石場」旁（ 即砂石場與瀝青廠中間空地）談判債務，戊○○為替丁○○ 討債與出氣，明知具有殺傷力之空氣槍係為槍砲彈藥刀械管 制條例所管制，非經許可，不得持有，仍於104 年3 月12日 下午11時前不久之某時許，自不詳成年男子（真實姓名、年 籍不詳）取得空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）及CO
2 充氣罐各1 支，攜往丁○○位於高雄市○○區○○里○○ 路00號之住處。丁○○另約與康源祝亦有債務糾紛之丙○○ 前往，丙○○為向康源祝討回所積欠之9 千元，乃同意並在 未告知他人之情形下，自行攜帶其所有之番刀1 把前往「永 福砂石場」。另己○○因積欠丁○○債務，亦受丁○○之邀 前往「永福砂石場」；丁○○、戊○○共同基於非法持有空 氣槍、改造手槍手槍、子彈之犯意聯絡，丁○○攜帶改造手 槍、子彈，戊○○則攜帶空氣槍，並由丁○○騎乘機車搭載 戊○○前往「永福砂石場」。丙○○、丁○○先後騎乘機車 到「永福砂石場」，不久，己○○亦騎乘機車到來，丁○○ 、戊○○因天暗，竟將己○○誤認為康源祝，丁○○即持改 造手槍，戊○○持改造空氣槍毆打己○○（未據告訴），嗣 發現錯誤而停手；丙○○、己○○已知悉丁○○邀約其二人 前來是要毆打康源祝洩恨，仍共同基於傷害他人身體之犯意 聯絡，於康源祝騎乘車牌號碼000-000 號機車前來「永福砂 石場時」，丁○○、戊○○二人先分持上開改造手槍、空氣 槍抵住康源祝及毆打，丁○○並將康源祝拉下機車，康源祝 因身無分文，且再開口向丁○○借錢，丙○○亦加入拳毆康 源祝，期間丙○○返回機車持其所有之番刀1 把毆打康源祝 （未用刀鋒對之），康源祝與丙○○爭奪該刀，戊○○見狀 ，惟恐該刀遭康源祝取走，遂取走原握於丁○○手中之改造 手槍，先對空鳴槍1 發子彈，己○○見狀亦持其所有之安全 帽1 頂由康源祝之頭頸背部位敲下，康源祝乃停止並放開與 丙○○搶奪之番刀，並因而受有左額部多處擦挫傷（最大2. 8 ×0.3 公分）、左顴骨及眉毛處等部位刮擦傷（最大1.5 ×0.2 公分）、左肘後面多處擦挫傷（最大7 ×6.5 公分） 、左前臂及左腕3 處瘀傷（最大2.5 ×2 公分）及3 處刮擦 傷（最大1.2 ×0.1 公分）、左大腿前面中段略下方6 ×1. 6 公分之長方形條狀棍棒傷、左膝多處擦傷（最大1.5 ×0. 5 公分）等傷害。
四、丁○○邀集眾人之動機原是要向康源祝討債並對其多日躲債 不滿欲加以教訓洩恨，戊○○因丁○○允諾要將討回之款項 相贈並為替丁○○出氣起見，二人乃共同攜帶改造手槍、子 彈、空氣槍而前往討債，可預見若無法順利討回欠款，氣憤 下或與康源祝鬥毆過程中，有使用槍械槍擊或回擊康源祝之 可能，而以槍械近距離朝人身體發射，有可能造成擊中對方 身體重要、致命部位或對方因血管破裂流血過多休克死亡之 結果，戊○○手持丁○○之上開改造手槍與康源祝談判，見 康源祝遭毆打後仍不還錢，憤恨之下，以康源祝既已無法還 錢，在即使致對方於死也不違背其本意，於康源祝無反抗之
情形下，持改造手槍面對面朝康源祝之身體下部射擊一發子 彈，當場擊中康源祝之左大腿前上內側近鼠蹊部位（腹股溝 下方3 公分處，陰莖根部4 點鐘方向距7 公分處），致康源 祝流血不止，丁○○見戊○○已對空鳴槍一發子彈，並續持 槍與康源祝談判，可預見戊○○近距離持用改造手槍，有對 康源祝開槍之可能，亦以康源祝既然無法還錢，乃與戊○○ 共同基於即使致康源祝於死也不違背其本意之默示犯意聯絡 ，未制止戊○○並取回槍械，而容任戊○○對康源祝使用該 改造手槍。戊○○開槍後，丙○○、己○○見康源祝中彈即 先後騎乘機車離開，而丁○○聽聞槍擊聲，見康源祝左大腿 褲子有一片血跡，知悉康源祝已中彈流血，仍棄康源祝於該 無人跡之「永福砂石場」，不加以救治，反而騎乘機車搭載 戊○○，戊○○並攜帶上開改造手槍、子彈、空氣槍離開。 康源祝因遭戊○○擊發子彈射中左大腿，造成左大腿近鼠蹊 部處受有單一貫穿性槍傷致射穿左股動脈，導致大量出血， 未及時救治，因低血容性休克而當場死亡，迄於同年月13日 凌晨零時17分許，經員警據110 通報後前往上開「永福砂石 場」，見康源祝業已死亡倒臥在其所騎乘之機車停放處旁。五、丁○○與戊○○一同離開上開「永福砂石場」後，由丁○○ 將上述口徑8.8 ±0.5 mm非制式子彈13顆（均有殺傷力）及 口徑12GAUGE 霰彈4 顆（僅一顆有殺傷力）藏放在其高雄市 ○○區○○里○○路00號之住處內；戊○○則將上述持以射 擊康源祝之改造手槍（含彈匣1 個〈內剩口徑8.8 ±0.5mm 非制式子彈5 顆，均有殺傷力，其他2 顆已於現場用畢〉） 藏放在高雄市杉林區月眉里桐竹幹185 之五分三電桿對面樹 下，戊○○另將上述空氣槍（即改造霰彈槍，含與槍身接合 之CO 2充氣罐1 支）藏放在高雄市杉林區月眉里桐竹幹185 之五分三電桿對面工寮內某處。後警員經由另案通訊監察丁 ○○涉嫌販毒案所使用之門號0000000000號行動電話循線查 知，而於同年月14日凌晨2 時50分許，在高雄市○○區○○ 路00號之「湖畔汽車旅館」查獲丁○○，並於同年月19日上 午10時，在丁○○上開住處內，扣得其所受託藏放之具殺傷 力之口徑8.8 ±0.5mm 非制式子彈13顆及具殺傷力之口徑12 GAUGE 制式霰彈1 顆。又於同年月16日中午12時45分許，經 警在高雄市小港區安和路與新豐路口某處查獲戊○○，並於 同年月17日中午12時40分許，經其不知情之兄長劉俊育交付 ，而查扣戊○○所有、供其為本件犯罪所用具殺傷力之空氣 槍（即改造霰彈槍，含與槍身接合之CO2 充氣罐1 支）1 支 ；再於同年月24日，經戊○○帶同員警前往高雄市杉林區月 眉里桐竹幹185 之五分三電桿對面樹下某處，查扣其所藏放
供其為本件犯罪所用之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支 （含彈匣1 個〈內裝有口徑8.8 ±0.5mm 非制式子彈5 顆） ；復經警於同年月24日下午6 時10分許，在位於高雄市○○ 區○○○路00○0 號之處所查獲丙○○，並經丙○○帶同員 警前往高雄市○○區○○○路000 ○0 號住處，扣得其所有 、供為本件傷害犯罪所用之番刀1 把；另經員警持查臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於同年月14日，前往 己○○高雄市○○區○街000 巷00號之住處，拘提己○○到 案，始查悉上情。
六、案經康源祝之母乙○○○訴由高雄市政府警察局林園分局報 告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告4 人於警 詢、偵查、原審及本院審理中所為對案發過程之自白（包括 部分自白），被告4 人均未表示所述非出於自由意志或遭到 非法取供之情形等語，被告4 人前揭於警詢、偵查、原審及 本院審理中之自白（包括部分自白），既出於任意性，且查 與事實相符（詳後述），自得作為證據。
二、按刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司 法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不 認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違 實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述， 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 則例外認有證據能力（最高法院102 年度臺上字第2940號判 決意旨參照）。此傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之 供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、 司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前 之陳述，具備「可信性」（或稱「特信性」）及「必要性」 二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為 有證據能力（最高法院102 年度臺上字第4714號判決意旨參 照）。詳言之，所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，亦 即被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具 結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；則 倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述 作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院99年度臺上 字第4769號、102 年度臺上字第2463號判決意旨參照）；且 如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開 規定（最高法院98年度臺上字第269 號判決意旨參照）。換 言之，此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事 實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定， 此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質 內容已有不符者在內（最高法院102 年度臺上字第4714號判 決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述 時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人相信該陳述是 虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「外部情況」是 否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正 確及有無偽證之各種因素而予以判斷（最高法院99年度臺上 字第3127號判決意旨參照）。亦即證人先前於審判外陳述， 是否較審判中具有更可信之特別情況，應依照陳述時外部之 客觀情況，綜合判斷之。除詢問有無出於不正方法、陳述是 否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得 詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警 詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考 量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得 確切保障。不得僅以證人先前陳述與案發時間接近，記憶較 清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之 陳述恆較審判中接近案發時間，且無如審判中訊問證人原則 上均須被告在場，無異直接容許以證人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中之陳述作為證據，自非立法本意（ 最高法院102 年度臺上字第2318號、第2796號判決意旨參照 ）。換言之，所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之 陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係 在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳 述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者 因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻 故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之 任意性要件有別。（最高法院102 年度臺上字第4714號判決 意旨參照）。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證 事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記
、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且 該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所 不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事 實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具 體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除 該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上 開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從 達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度臺上字第3187 號判決意旨參照）。此屬傳聞證據例外取得證據能力之特別 要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別 ，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出 於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「 證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅 以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特 別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院101 年度臺上 字第1202號判決意旨參照）。本件被告丁○○及其辯護人爭 執證人即共同被告戊○○於警詢中所為陳述之證據能力，被 告戊○○及其辯護人爭執證人即共同被告丁○○、己○○、 丙○○於警詢中所為陳述之證據能力，查共同被告戊○○於 警詢中所為有關被告丁○○之陳述，以及共同被告丁○○、 己○○、丙○○於警詢中所為有關被告戊○○之陳述，與其 等在原審作證時所為之陳述，並無該陳述之主要待證事實部 分自身前後供述不符導致應為相異認定之本質上不符之處， 被告丁○○、戊○○又否認之，該警詢筆錄自無例外賦予證 據能力之必要，是共同被告丁○○、己○○、丙○○之警詢 筆錄對被告戊○○而言，及共同被告戊○○之警詢筆錄對被 告丁○○而言，依同法第159 條第1 項之規定，均無證據能 力。
三、按被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係 以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而肯認得為證據， 非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取 得證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條之2 規定甚明。同法 第159 條之1 第2 項檢察官訊問筆錄，係鑒於檢察官依法代 表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑 定人且需具結，其可信性極高，經具結所為陳述已具足以取 代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，而在立法政策上 ，認除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。 此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查
程序，始得作為判斷之依據，與本條項係有關被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。 具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被 告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告 ，固無令其具結之問題，然當共犯被告陳述之內容，涉及另 一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成 。斯時，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要 ，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得 拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。而 以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽 證罪責，其信用性顯不若具結證言，但衡諸其等於警詢或檢 察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性 與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一 概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。 從而，該未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第 159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相 對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外 賦予其證據能力，俾應實務需要。是不能僅憑共犯被告於審 判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形 ，即得謂其先前未具結之陳述具有證據能力（最高法院102 年台上字第3990號判決要旨參照）。易言之，被告以外之人 於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特 信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事 訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為 有證據能力，以彌補法律規定之不足。被告丁○○及其辯護 人否認共同被告戊○○偵查筆錄之證據能力，被告戊○○及 其辯護人否認共同被告丁○○、己○○、丙○○偵查筆錄之 證據能力，查證人即共同被告戊○○、丁○○、己○○、丙 ○○於檢察官之偵查筆錄固未經具結，然本案被告戊○○、 丁○○、己○○、丙○○於法院審理時均未表示前在檢察官 偵查中所為之陳述係遭以威脅、利誘、詐欺或其他不正方法 而取得，而其等於法院審理時部分所為供述與偵查中未盡相 同，例如證人己○○、丙○○、丁○○於偵查及法院審理中 就被告戊○○持扣案之改造手槍分別射擊二槍後，被告丁○ ○是否有將該支改造手槍取回？被告丁○○在被告戊○○持 扣案之改造手槍對空鳴槍後，除對被告戊○○稱「你真的開 槍？」等語外，是否另有與被告戊○○為其他對話？被告丁 ○○是否有持上開改造手槍毆打康源祝或徒手毆打？被告丁 ○○將被害人因未熄火而暴衝之機車牽起扶正後，是否有將
該輛機車熄火或拔起該輛機車之機車鑰匙？被告戊○○除對 空鳴槍外，現場開第二槍之人為何人？被告丁○○有無開第 三槍等相關情節部分，所為之供述及證述雖有所出入，惟渠 等對於均有毆打康源祝及被告戊○○持原為被告丁○○握持 之扣案改造手槍分別為對空鳴槍及朝被害人射擊一槍，渠等 均未加以救治，即先後騎乘機車離開案發現場等節之主要犯 罪事實均陳述一致，亦與本案現存案發現場照片及相關物證 、跡證所示大致相符，渠等於偵查中未經具結之供述均非無 憑，渠等偵查中未經具結之供述既具特信性，復為認定本件 犯罪事實所必要，依上開說明，自有證據能力。四、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文，此規定乃係基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行 主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人 等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下， 承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同 意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人 等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯 時倘該證據資料之性質，已經辯護人知悉，或自起訴書、原 審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂 「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審 判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具 備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌 結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者 ，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102 年度 臺上字第67號、101 年度臺上字第4106號判決意旨參照）。 經查：除上述有爭執者外，本判決所引用之證據，被告、辯 護人均已知悉，對於檢察官所引用其餘證據之證據能力表示 沒有意見，則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定 ，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告、辯護人並 告以要旨，被告、辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度 明顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、傷害部分：
（一）上開事實欄所載傷害之犯罪事實，業據上訴人即被告丁○ ○、戊○○（下稱被告丁○○、戊○○），被告己○○、 丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦認不諱，並 有高雄市政府警察局林園分局104 年3 月17日扣押筆錄及 扣押物品目錄表（受執行人：劉俊育即戊○○之兄，扣押 物品：空氣長槍、CO2 充氣罐各1 支）、高雄市政府警察 局林園分局104 年3 月24日扣押筆錄及扣押物品目錄表（ 受搜索人：戊○○，扣押物品：改造手槍1 支、非制式子 彈5 顆）、高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所受理各 類案件記錄表、受理刑事案件報案三聯單（報案人：乙○ ○○）、案發地點現場照片、高雄市政府警察局林園分局 104 年3 月24日扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人： 丙○○，扣押物品：番刀1 把）等在卷可稽（見警卷第88 600 號第46、47、57至60、65、66、68至73、148 、149 頁）；又被害人康源祝死亡後，經送臺灣高雄地方法院檢 察署法醫相驗及法務部法醫研究所法醫師為解剖鑑定後， 認除左大腿之槍傷外，被害人之身體受有多處鈍力傷及刮 擦傷，包括左額部多處擦挫傷（最大2.8 ×0.3 公分）、 左顴骨及眉毛處等部位刮擦傷（最大1.5 ×0.2 公分）、 左肘後面多處擦挫傷（最大7 ×6.5 公分）、左前臂及左 腕3 處瘀傷（最大2.5 ×2 公分）及3 處刮擦傷（最大1. 2 ×0.1 公分）、左大腿前面中段略下方6 ×1.6 公分之 長方形條狀棍棒傷、左膝多處擦傷（最大1.5 ×0.5 公分 ）等節，此有臺灣高雄地方法院檢察署104 年3 月13日10 4 年相字第441 號檢驗報告書、林園分局康源祝命案複驗 相片、法務部法醫研究所104 年4 月27日（104 ）醫剖字 第0000000000號解剖報告書、（104 ）醫鑑字第00000000 00號鑑定報告書、高雄市政府警察局104035號刑案現場勘 察報告書暨所檢附之案發現場照片、被害人屍體複驗照片 在卷可按（見相驗卷第19頁正面至第22頁正面、38頁正面 至第43頁正面、第50頁正面至第51頁背面、第53頁正面至 第58頁背面、原審重訴卷㈡第1 頁正面至第5 頁背面、第 8 頁背面至第44頁），復有被告丙○○所有之番刀1 把及 被告丁○○受寄持有之改造手槍、子彈暨戊○○所有空氣 槍1 支扣案可資為佐，足認被告丁○○、戊○○、己○○ 、丙○○此部分任意性之自白均核與事實相符，俱堪採信 。被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○有出手毆打被害 人康源祝，對其傷害之事實，可資認定。
（二）又查，被告戊○○於原審審理中自承：伊缺錢曾向丁○○
借錢，當時丁○○有表示其有朋友康源祝有欠他錢，可以 由伊去催討等語（見原審重訴卷㈢第35頁正面至第37頁正 面、第52頁正面）；被告丁○○於本院審理時亦供稱：在 醫院時曾向戊○○表示若這些錢你有辦法幫忙討，討回來 就給你等語（本院卷㈡第66頁），被告丙○○亦自始坦稱 是要找康源祝討債，康源祝欠款許久均未歸還等語，可知 本案係緣起於被告丁○○、戊○○、丙○○因康源祝欠款 未還、多方逃避而起之討債、教訓事件。被告丙○○案發 之初係出於討債之意，自行攜帶扣案之番刀1 把而前往「 永福砂石場」，在康源祝剛到現場時即出手毆打康源祝， 此經被告丙○○自始自白在卷；顯見被告丙○○最初前往 「永福砂石場」與其他被告會合時，係基於傷害康源祝之 犯意，而下手實施傷害行為。至於被告己○○初到現場即 遭被告丁○○、戊○○誤以為是康源祝而遭該二人之毆打 ，則其最遲於該時，對於丁○○、戊○○有毆打、教訓康 源祝之意思，已有了解，仍持安全帽毆打康源祝，此毆打 康源祝之事實，亦為被告己○○自始所坦認在卷；而被告 丁○○、戊○○亦自始坦承有傷害被害人康源祝之行為， 是該四人間，最初均有傷害康源祝之犯意，且均有毆打康 源祝之行為，已可認定。至於被告丙○○雖於毆打康源祝 時持有刀械，惟其自始即稱是以刀背、刀未出鞘而毆打康 源祝，觀被害人康源祝所受傷勢，亦無任何一處係屬於刀 傷，有上開臺灣高雄地方法院檢察署之法醫相驗屍體證明 書、法務部法醫研究所法醫師解剖鑑定書附卷可按，再徵 之康源祝在案發現場並無其他器械可供利用，是依康源祝 當時所處之情境，除自身反抗能力薄弱外，亦無他人可救 援，倘被告丙○○持刀有殺人之意，則康財祝身上應不可 能未有任何切割傷，足認被告丙○○毆打康源祝時雖持有 番刀，惟尚無持刀以殺人之意思。況且，康源祝在毫無防 備，又無武器之狀況下，在被告戊○○開槍之前，僅受有 事實欄所載非致命且不甚嚴重之傷害；若被告四人事前有 談妥要至現場殺人，則被害人康源祝之傷勢（槍傷除外） 當非僅止於普通傷害（擦挫傷、刮擦傷、棍棒傷）之程度 。被告四人上開不利於己之陳述，互核相符，亦與被害人 康源祝所受傷勢一致（槍傷除外），應堪認定。是本案由 被害人康源祝最初所受傷勢觀之，尚難認定該四人自始即 已存有殺人之犯意聯絡，應認係基於傷害犯意聯絡，各自 分擔而動手傷人無疑。
（三）又刑法第17條規定：「因犯罪致發生一定之結果，而有加 重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之
」，此所謂「因犯罪致發生一定之結果」，必其犯罪構成 要件行為之實行與結果之發生間具相當因果關係，始與加 重結果犯之成立要件該當。刑法第277 條第2 項前段之傷 害致人於死罪，以實行傷害犯罪之行為人，對於被害人發 生死亡之加重結果，在客觀上有預見之可能，並須行為人 所實行之傷害行為本身隱藏特有之危險，而與被害人死亡 結果間具有相當因果關係，且對該加重結果，行為人主觀 上有注意之義務能預見而未預見，亦即就加重結果之發生 有過失，始足當之。倘被害人發生死亡之結果，係中途介 入他人臨時起意之殺害行為所導致者，其傷害行為與死亡 結果間並無相當因果關係存在；且實行傷害犯罪之行為人 對於他人臨時起意之殺害行為，客觀上不可能預見，又對 於加重結果之發生無任何過失，即難令行為人對此加重結 果負責。換言之，倘原傷害行為人就該第三人殺人所生之 死亡結果，事出偶然，客觀上尚非其所能預見，其傷害犯 行對於被害人死亡結果之發生，並無相當性及必然性之關 係存在，自不得論以傷害致人於死罪之加重結果犯( 最高 法院104 年度台上字第3660號判決) 。查被告己○○、丙 ○○僅分別以安全帽或番刀（未出鞘或用刀背）毆打康源 祝，於被告戊○○在與康源祝談判債務之時，並無參與、 加入意見，康源祝死亡之結果，係因戊○○現場臨時持丁 ○○之改造手槍，將原先普通傷害之犯意，提昇為殺人之 不確定故意（如後述）而施加更強大之攻擊力所造成，已 超越被告丙○○、己○○原先普通傷害犯意之聯絡。被害 人於被告己○○、丙○○下手後、戊○○對其槍擊前，並 無造成任何顱內出血、腹腔臟器受損破裂而得致死亡傷勢 ；且康源祝遭戊○○槍擊後，該二人復未再施加任何傷害 行為予康源祝而對其死亡之結果為任何加工行為，是難認 被告己○○、丙○○有對康源祝施以足生死亡加重結果之 傷害行為，遑論突然對康源祝生有殺意。本案康源祝死亡 之結果，係中途介入戊○○、丁○○臨時突生不違背本意 之殺人行為所導致，被告己○○、丙○○之傷害行為與康 源祝死亡結果，不惟無相當因果關係，亦非丙○○、己○ ○主觀上、客觀上所能預見，渠等對康源祝產生死亡結果 之發生無過失，亦無意欲可言。綜上所述，被告丁○○確 係基於討債、出氣之意始邀集人手前往，惟其與戊○○各 攜帶改造手槍、空氣槍之事，初並無告知其他二人，在被 告丁○○、戊○○在開槍前，該四人聯手毆打康源祝之行 為，被告四人應僅有傷害之犯意聯絡與行為分擔，甚為明 確。
二、非法持有具殺傷力之槍枝及子彈部分：
（一）上開事實欄所載被告丁○○受託寄藏而持有具有殺傷力之 改造手槍、子彈；被告丁○○、戊○○共同非法持有改造 手槍、子彈、空氣槍，而持往案發現場之事實，業經被告 丁○○、戊○○於警詢、偵查、原審、本院審理中供認不 諱惟被告丁○○及戊○○均否認對彼此持有槍彈部分有共 同犯意聯絡云云，經查此部分除有戊○○104 年3 月16日 中午12時同意搜索證明書、高雄市政府警察局林園分局10 4 年3 月16日中午12時許搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 （受搜索人：戊○○）、戊○○104 年3 月16日下午7 時 同意搜索證明書、高雄市政府警察局林園分局104 年3 月 16日下午7 時許搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（受搜索 人：戊○○）、劉俊育104 年3 月17日同意搜索證明書、 高雄市政府警察局林園分局104 年3 月17日扣押筆錄及扣 押物品目錄表（受執行人：劉俊育即戊○○之兄、扣押物 品：空氣槍、CO2 充氣館各1 支）、高雄市政府警察局林 園分局104 年3 月17日扣押筆錄及扣押物品目錄表（受搜 索人：戊○○）、丁○○104 年3 月19日同意搜索證明書 、高雄市政府警察局林園分局104 年3 月19日搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表（受搜索人：丁○○，扣押物品：霰