臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第869號
上 訴 人
即 被 告 陳雙智
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院103
年度訴字第13號，中華民國104年8月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣澎湖地方法院檢察署102年度偵字第695號、102年度偵字
第575號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳雙智依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員侵占公有財物，處有期徒刑貳年捌月，禠奪公權叁年。又依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，侵占公有財物，處有期徒刑伍年陸月，禠奪公權伍年。應執行有期徒刑陸年陸月，禠奪公權伍年。
事 實
一、陳雙智係澎湖縣政府依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦 法」、「澎湖縣政府臨時人員僱用契約書」僱用之專業臨時 約僱人員；自民國94年11月起任職於澎湖縣政府依「澎湖縣 殯葬管理自治條例」、「澎湖縣菊島福園管理自治條例」等 規定設置之「菊島福園」公立殯葬處所，負責遺體火化、殯 葬設施管理、火化塔葬初審、受理民眾使用菊島福園殯葬設 施之申請、收取或減免使用規費之審核及許可，並製作設施 使用收據交予申請人或代辦葬儀社收執等業務，同時擔任管 理其他臨時人員等行政工作，為菊島福園之現場實際主管， 屬於依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務 權限之人員。
二、陳雙智身為菊島福園之現場實際主管，明知依「澎湖縣菊島 福園管理自治條例」第4、5條及「菊島福園收費標準表」規 定，民眾申請使用菊島福園之殯葬設施經許可時，應繳納保 證金新臺幣（下同）3000元及相關之使用費（禮堂費每場25 00元、停棺室每日200元，停棺室7日以上每日400元、遺體 冷凍每日每具300元），而陳雙智受理申請並審核許可使用 後，即應收取上揭使用規費，並製作「澎湖縣政府規費收入 －場地（菊島福園殯葬設施）使用費收據」交予申請人或代 辦之葬儀社收執，再按月統計件數造冊繳納澎湖縣政府民政 處（下稱民政處）解繳公庫（預算科目名稱：使用規費收入 －場地設施使用費），且職務上須於每月初填報上個月之「 澎湖縣政府民政處使用收入憑證月報表」，陳請民政處宗教
禮俗科科長、副處長、處長及機關首長（由處長代決行）逐 級簽核。詎陳雙智因其母陳桂梅及其妻蔡麗萍共同經營棺木 、葬儀用品店與佳正葬儀社之負責人吳美月生意往來頻繁， 雙方熟識，私交甚篤；陳雙智利用吳美月未向陳雙智索取菊 島福園殯葬設施使用費收據之機會，基於意圖為自己不法之 所有侵占公有財物之犯意及行使公務員登載不實公文書之犯 意，㈠先於101年6、7月間某日，吳美月代附表編號1、2申 請人申請使用菊島福園之殯葬設施，吳美月於101年7月31日 前繳納如附表編號1、2所示之使用規費分別為2500元及4800 元，共計7300元繳交陳雙智，陳雙智利用吳美月未索取收據 ，於101年8月6日統計件數造冊時，刻意漏列如附表編號1、 2 所示之使用菊島福園殯葬設施繳費案，並於101 年8 月6 日將職務上登載不實內容之「澎湖縣政府民政處使用收入憑 證月報表」，併同收據聯單、繳款書等公文書，持向澎湖縣 政府民政處承辦人員申報而行使之，將附表編號1 、2 使用 規費公有財物共7300元據為己有，足以生損害澎湖縣政府民 政處對殯葬設施規費查核、管理之正確性。㈡又陳雙智發現 其上開犯行並未遭澎湖縣政府民政處查覺，復基於意圖為自 己不法之所有侵占公有財物之犯意及行使公務員登載不實公 文書之犯意，於101 年8 月至12月間吳美月代辦如附表編號 3 至17等15件使用菊島福園殯葬設施，未依規定於吳美月經 營之佳正葬儀社代辦申請使用時收取。嗣吳美月於101 年12 月24日將所代辦如附表編號3 至17等15件使用規費共51500 元及申請人伍國平使用菊島福園殯葬設施費用，連同吳美月 向陳雙智之母陳桂梅購買棺木及庫錢之費用共114 萬6900元 ，一併匯款至陳雙智名下之臺灣銀行澎湖分行第0000000000 00號帳戶繳交陳雙智；陳雙智復於102 年1 月4 日統計件數 造冊時，僅申報繳納申請人伍國平使用菊島福園殯葬設施費 用，而故意漏列吳美月所代辦如附表所示編號3 至17等15件 使用菊島福園殯葬設施費用，並於102 年1 月4 日將職務上 登載不實之「澎湖縣政府民政處使用收入憑證月報表」，併 同收據聯單、繳款書等公文書，持向澎湖縣政府民政處承辦 人員申報行使之，將附表所示編號3 至17等15公有財物共 51500 元，侵占入己，足以生損害澎湖縣政府民政處對殯葬 設施規費查核、管理之正確性。嗣經澎湖縣政府民政處接獲 檢舉於102 年1 月14日進行清查發現有異後，陳雙智始於 102 年1 月16日、22日及10月23日，分別將其所侵占之款項 分為2500元、5 萬1600元及4700元三次繳還澎湖縣政府公庫 。
三、案經法務部廉政署移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第47至48頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告陳雙智固坦承於上述時地向證人吳美月收 取如附表編號1、2所示7300元後，未將附表編號1、2使用費 收入列入「澎湖縣政府民政處使用收入憑證月報表」，持向 澎湖縣政府民政處承辦人員申報；亦坦承未於吳美月經營之 佳正葬儀社代辦如附表編號3至17等15件使用菊島福園殯葬 設施申請案時立即向吳美月收取使用費共51500元，復於101 年12月24日吳美月繳費後，未將收取之附表編號3至17使用 費列入102年1月份申報之「澎湖縣政府民政處使用收入憑證 月報表」等情。惟矢口否認有何侵占附表所示之公有財物犯 行，辯稱：伊是約僱臨時人員，參加勞工保險，非公務員， 伊只是遺忘漏繳或遲延繳款，不能因為收受款項至繳款間略 有延宕即認為伊有侵占公款意圖為詞置辯。其辯護人辯稱： ㈠被告並非刑法上之公務人員，被告與澎湖縣政府間所簽立 之「澎湖縣政府臨時人員僱用契約書」，其契約內容約定 「如須終止契約，悉依勞動基準法及有關規定辦理」、「 例假、（特別）休假，依勞動基準法相關規定之給假。」 、「請假：乙方請假依勞動基準法、兩性工作平等法及勞 動請假規則辦理」、「甲方依法資遣乙方或終止勞動契約 時，應依勞動基準法或勞工退休金條例有關規定辦理。」 、「乙方符合勞動基準法第53條規定，自請退休時，甲方 應依勞動基準法相關規定辦理。…甲方依勞動基準法第54 條規定…。」等語，均一再顯示本件被告與澎湖縣政府間
關係，係依民法及勞動基準法所成立之僱傭契約關係，絕 非「依法令服務於地方自治團體」之人員甚明。 ㈡又按所謂「機關」，係「就法定事務，有決定並表示國家 意思於外部，而依組織法律或命令設立，行使公權力之組 織。」中央行政機關組織基準法第3條第1項第1款定有明 文。本件系爭菊島福園殯葬設施，依澎湖縣菊島福園管理 自治條例之規定，其設立之目的僅在「提供民眾殯葬事宜 」，顯未涉任何公權力之行使。被告之工作，亦僅係管理 設施，依申請者申請登記並登記使用順序，依既定之收費 標準收取全額、減半或免收費用而已，並無任何經裁量而 否准使用之權限。被告任職期間，亦從未有申請人申請使 用菊島福園設施遭受拒絕使用之情形。系爭菊島福園並非 刑法第10條第2項第1款前段所稱之「機關」。 ㈢又參卷內「行政院及各所屬機關學校臨時人員進用及運用 要點」第三條已明文規定：「臨時人員得辦理之業務，以 非屬行使公權力之下列業務為限：（一）臨時性、短期性 、季節性及特定性等定期契約性質之工作。（二）因機關 組織特性、特殊業務需要，於中華民國九十六年十二月三 十一日前經本院核定進用臨時人員辦理之工作。」顯認臨 時人員之身分不足以承擔公權力行使。另銓敘部就公務人 員服務法第14條關於兼任他項公職或業務之規定亦曾以99 年10月20日法部一字第0000000000號函文釋示謂：「查服 務法第24條規定：『本法於受有俸給之文武職公務員，及 其他公營事業機關服務人員，均適用之。』復查本部99年 6月2日部法一字第0000000000號書函略以，非依聘用人員 聘用條例（以下簡稱聘用條例）及行政院暨所屬機關約聘 人員僱用辦法（以下簡稱約僱辦法）進用之聘僱人員，並 非服務法之適用對象。本件被告所任臨時人員之身分，顯 不適用公務人員服務法之規定。
㈣本件附表編號3至17等計15筆款項，確均係於101年12月24 日前，經被告以書面列載收費項目、金額而向佳正葬儀社 負責人吳美月催繳後，始由吳美月於101 年12月24日將款 項併同其他費用匯至被告帳戶，而確有延遲相當時間始繳 納之情事。則被告容認吳美月延滯前述相當時間始繳納費 用一節固確有不當，然此延滯繳納一節既確為事實。而上 開匯款繳納時間距澎湖縣政府民政處於102 年1 月14日例 行抽查而查覺有異，並於同日至菊島福園內調閱火化申請 書等文件核對之時間，顯相距不遠。被告經吳美月通知已 匯款後，尚需核對存簿、領出款項，一一填寫並開立收據 聯單，始會再擇日持上開收據聯單至臺灣銀行辦理繳款。
自不能因被告收受匯款至繳款間再略有延宕，在未有任何 積極證據證明被告有易持有為所有之意思，亦未有逕為所 有人之行為的情況下，即認被告必有侵占之犯意及犯行。 關於原判決附表編號1 、2 部分，此部分雖載於101 年6 月11日及同年7 月19日至31日間已收取云云，然被告就此 二筆費用收取之時日，確並無印象，自不能憑個案漏繳之 情形，謂被告有侵占之犯意等語。
(二)按刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其 服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其所謂 「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用 ，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織 設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會 成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民 給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行 為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言， 此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之 行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經 選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼 職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即 可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命 令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以 行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關 其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務 分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務 範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不 以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用 及其他私經濟行為，亦均包括在內。至機關內部單純提供機 械性、肉體性勞務之人員，如清潔工、保全員、水電維修技 工，因僅從事間接性、附屬性之輔助行為，而不具有對外直 接履行公共行政任務之功能，縱依法令服務於上開機關而具 有法定職務，則非本條款所稱之身分公務員。又按依法令服 務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者 ，為刑法所稱之公務員，觀諸刑法第10條第2項第1款前段規 定甚明，學理上稱為身分公務員，其服務任職之由來，無論 係依考試、或經選舉、或經聘用、僱用，均無不可，且不以 參加公教人員保險者為限，縱因職務與清潔、保全等勞務有 關而參加勞工保險，然既服務於上揭公權力機關，且具有法 定職務權限，即不同於單純之清潔、保全等非關公權力執行 人員，而應認係此所定之身分公務員(最高法院103年度台非
字第338號、103年度台上字第1551號判決參照)。(三) 查澎湖縣政府依「澎湖縣殯葬管理自治條例」及「澎湖縣 菊島福園管理自治條例」設置「澎湖縣菊島福園」公立殯 葬單位，係澎湖縣政府依中央行政機關組織基準法第3 條 第4 款規定基於組織之業務分工，於機關內部設立之組織 ，為澎湖縣政府所屬之行政單位，自屬地方自治團體所屬 機關。陳雙智係澎湖縣政府依據行政院頒布之「行政院暨 所屬機關約僱人員僱用辦法」僱用之專業臨時約僱人員， 負責澎湖縣政府所屬「澎湖縣菊島福園」掌理㈠菊島福園 火化遺體業務工作。㈡相關殯葬設施管理及環境清潔維護 等工作。㈢其他與上列各項工作相關之事務。㈣甲方臨時 交辦之事務。依澎湖縣菊島福園管理自治條例等規定，「 菊島福園」所受澎湖縣政府民政處之督導，為澎湖縣政府 轄下之行政機關。掌理「菊島福園」之火化場、殯儀設備 及其他供殯葬使用設施之管理維護，遺體火化、火化塔葬 初審、受理民眾使用菊島福園殯葬設施之申請、審核及許 可、收取使用規費及減免之審核等業務。據澎湖縣菊島福 園管理自治條例第4 條、第5 條、第6 條、第7 條及澎湖 縣菊島福園收費標準表等規定，民眾使用「菊島福園」之 殯葬設施，申請人應填具申請書、切結書，並備具身分證 、私章及死亡證明書或相驗屍體證明書等相關證明文件； 應繳納保證金3000元，使用費如收費標準表( 禮堂費每場 2500元、停棺室每日200 元，停棺室7 日以上每日400 元 、遺體冷凍每日每具300 元) ，非本縣籍民眾死亡申請使 用本園殯葬設施者，其使用費依收費標準加收百分之百費 用。澎湖縣當年度列冊第1 款低收入戶死亡、澎湖縣公務 員因公死亡或轄區內之現役軍人因公或作戰演習死亡者或 其他特殊情形者，得申請免費使用。澎湖縣當年度列冊第2 款、第3 款低收入戶死亡者，得申請減半收費。故「菊島 福園」所辦理遺體火化殯葬業務，雖係以提供民眾處理喪 葬為主要目的之給付行政行為，惟既係依公法「澎湖縣殯 葬管理自治條例」及「澎湖縣菊島福園管理自治條例」設 立、管理；民眾利用該所設施處理遺體火化，須提出申請 檢具相關證明文件，使用依所訂收費標準表繳納規費後始 得申請使用設施、火化許可，否則不得使用，故「菊島福 園」與人民間顯非依對等關係所訂立之私法契約而為之私 經濟行為。被告係依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦 法」行政命令，經僱用在澎湖縣政府所屬「菊島福園」公 立殯葬單位任職之專業臨時約僱人員。其職務內容，負責 掌理「菊島福園」之火化場、殯儀設備及其他供殯葬使用
設施之管理維護，遺體火化、火化塔葬初審、受理民眾使 用菊島福園殯葬設施之申請、審核及許可、收取使用規費 ，符合減免費使用菊島福園殯葬設施需要戶籍謄本及相關 證明文件，均由被告負責審核，同時擔任管理其他臨時人 員等行政工作，為菊島福園之現場實際主管等業務，為被 告所自承在卷（見偵查一卷第82頁、偵查二卷第36頁）， 足見被告陳雙智係依法令服務於地方自治團體澎湖縣政府 所屬機關，並受澎湖縣政府指揮監督，依上開「行政院暨 所屬機關約僱人員僱用辦法」「澎湖縣殯葬管理自治條例 」及「澎湖縣菊島福園管理自治條例」及臨時人員僱用契 約書，從事「菊島福園」之火化場、殯儀設備及其他供殯 葬使用設施之管理維護，遺體火化、火化塔葬初審、受理 民眾使用菊島福園殯葬設施之申請、審核及許可、收取使 用規費，審核符合減免費使用費及其他臨時交辦事項等公 共事務，且被告於菊島福園現場執行職務，居於管理人地 位，辦理時原則上可全權處理，直接履行「菊島福園」公 立殯葬單位協助人民處理喪葬事宜之公共任務，並非內部 單純提供機械性、肉體性勞務等間接性、附屬性之輔助行 為，有上開各該法令可資依據。揆諸前開說明，被告係依 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人 員。不因被告係約僱用專業臨時人員，參加勞工保，非公 務員保險，僱用契約依勞動基準法相關規定，而否定為其 法定職務，進而使被告得以脫逸公務員相關刑罰之規範。 是被告辯稱其非刑法所稱公務員，自無可取。至被告辯稱 ，依「行政院及各所屬機關學校臨時人員進用及運用要點 」第3 點規定，其為臨時人員得辦理之業務，以非屬行使 公權力之臨時性、短期性、季節性及特定性等定期契約性 質之工作為限，被告非行使公權力之公務員。然該要點第2 點第1 款第1 目規定，「臨時人員」係指機關非依公務人 員法規，以人事費以外經費自行進用之人員。但不包括依 聘用人員聘用條例、行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法 、國軍聘用及雇用人員管理作業要點進用之人員。第13點 規定，因機關組織特性、特殊業務需要，其工作於中華民 國96年12月31日前經本院核定以契約進用人員辦理者，所 進用之人員，不適用第3 點、第6 點、第7 點第3 款第3 目之規定。被告係依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦 法」於88年6 月約僱之臨時人員，並於94年11月間擔任澎 湖縣菊島福園殯葬設施單位專業臨時人員，自無上開要點 之適用。
(四)被告對於上述時地收取如附表編號1、2所示7300元後，未將
附表編號1、2使用費收入列入「澎湖縣政府民政處使用收入 憑證月報表」，持向澎湖縣政府民政處承辦人員申報；亦坦 承未於吳美月代辦如附表編號3至17等15件使用菊島福園殯 葬設施申請案時，立即向吳美月經營之佳正葬儀社收取附表 編號3至17所示之使用費共51500元，復於101年12月24日吳 美月繳費後，未將收取之附表編號3至17使用費列入101年1 月份「澎湖縣政府民政處使用收入憑證月報表」，持向澎湖 縣政府民政處承辦人員申報等情坦承不諱(本院卷第51、52 頁) 。核與證人吳美月於偵查中證述附表編號1 、2 ，101 年6 月6 日蔡惠津2,500 元、7 月19日林維明4,800 元於7 月前就結清了，我沒有跟被告拿收據，應該是101 年7 月31 日前結清，因為這2 筆不在對帳內，對帳單第一筆是附表編 號3 死者郭存意( 101 年8 月2 日申請) ，這部分不在對帳 內等語( 見偵查二卷第114 頁、偵查一卷第169 頁) ，其餘 附表編號3 至17使用費雙方對帳後於101 年12月24日匯款給 被告等情相符( 見偵查一卷第169 頁) ，並有證人即申請人 蔡惠津、郭禮捷、林維明、胡陳春血、郭忠入、葉彭秋霞、 莊德權、蔡雨純、陳淑楓、蔡鴻文等證述確有繳交如附表所 示之菊島福園使用費予佳正葬儀社負責人吳美月等情明確（ 見偵查三卷第40頁至第50頁，偵查一卷第128 頁至第164 頁 ），復有被告吳美月與對帳單( 偵查一卷第184 頁、偵查二 卷第16、17頁) 、陳雙智之臺灣銀行澎湖分行第0000000000 00號活期存款存摺影本、澎湖縣菊島福園殯儀設施使用申請 書、使用及繳款清冊、澎湖縣政府民政處使用收入憑證月報 表等附卷可稽。足見被告分別於101 年7 月31日前及同年12 月24日收取附表編號1 至17之使用費後，未開立收據，並解 繳澎湖縣政府公庫，亦未於101 年8 月6 日及102 年1 月4 日據實填載「澎湖縣政府民政處使用收入憑證月報表」，向 澎湖縣政府民政處承辦人員申報無訛。雖證人吳美月於偵查 中先證稱附表編號1 使用費於喪禮結束後一、二日伊表弟交 給被告，附表編號2 在101 年7 月31日前交給被告；或稱不 確定，最晚會拖到一、二月後才對帳結清，但有一次超過二 個月，或稱附表編號2 、3 、4 、5 、6 的全部費用，都是 在101 年9 月間一次繳交給陳雙智的，101 年11月申請人蔡 雨純、陳淑楓、陳國展、蔡鴻文等4 人的禮堂使用費，都是 在102 年1 月中旬左右繳交給陳雙智的等語，對於繳款時間 先後證述不一；嗣被告提出對帳單( 偵查二卷第16、17頁) ，證人吳美月始證稱：附表編號1 、2 應該7 月前結清，附 表編號3 至17使用費於101 年12月24日連同棺木、庫錢等費 用共匯款114 萬6900元給被告，並表示附表編號1 、2 不在
對帳單內，而對帳單第一筆是附表編號3 死者郭存意( 101 年8 月2 日申請) ，見附表編號1 、2 ，應該是101 年7 月 31日前結清等語。查被告提出之對帳單並有證人吳美月匯款 給被告之臺灣銀行澎湖分行第000000000000號活期存款存摺 影本可證，難認對帳單有何不實，自應認證人吳美月依對帳 單所為證述較為可採。故認附表編號1 、2 使用費，吳美月 於101 年7 月31日前交付被告，附表編號3 至17使用費於 101 年12月24日交付被告。
(五)被告雖辯稱附表編號1、2遺忘報繳，附表編號3至17部分僅 延遲報繳，無侵占犯意等語置辯；惟查，被告母親陳桂梅及 其妻蔡麗萍共同經營嘉仁葬儀社、神發商行販賣棺木、金紙 等殯葬用品，被告負責記帳，並利用公餘幫忙，吳美月經營 佳正葬儀社有跟被告家購買棺木、庫錢等生意往來，兩家是 世交，所以交易金額累積一段時間再一起算，此據被告陳明 在卷( 偵查一卷第85頁、偵查二卷第44、45頁、本院卷第50 頁) ；且證人吳美月於偵查中亦證稱，被告從來不會開立菊 島福園的收據給我，只會寫一些簡單便條紙記錄，然後我再 對我簿子的紀錄，我跟被告是好朋友，雙方關係很密切，我 買棺木、庫錢、香爐的殯葬用品都向陳雙智購買，因為我跟 他有生意上往來，本來就是30年好朋友，相信被告，所以未 索取收據等語明確( 見偵查二卷第50、55、114 頁) 。足見 被告陳雙智因其母陳桂梅及其妻蔡麗萍共同經營棺木、葬儀 用品店與佳正葬儀社之負責人吳美月生意往來頻繁，雙方熟 識，私交甚篤；吳美月代附表申請人申請使用菊島福園之殯 葬設施繳納使用費，被告均未開立「澎湖縣政府規費收入－ 場地（菊島福園殯葬設施）使用費收據」予吳美月。且被告 供稱澎湖縣有葬儀社20多家，每月申請使用菊島福園之殯葬 設施有十多件不等，且依被告製作澎湖縣政府民政處101 年 6 月至12月使用收入憑證月報表、菊島福園殯葬設施申請書 、收據清冊，101 年6 月至12月繳納使用菊島福園之殯葬設 施費用共87件，被告對於各殯葬業者使用菊島福園殯葬設施 均有逐筆登記，且歐陽秀及陳松林借用吳美月經營佳正葬儀 社之牌照申請使用菊島福園殯葬設施時，被告均在使用書、 收據清冊以「佳正( 秀) 」、「佳正( 林) 」登記並收取費 用( 見偵查一卷第39至52頁) ；唯獨對於附表所示佳正葬儀 社吳美月本人申請使用菊島福園殯葬設施卻未作登記及製作 收據予吳美月，有澎湖縣菊島福園殯儀設施使用申請書、收 據清冊、澎湖縣政府民政處101 年6 月至12月使用收入憑證 月報表等附卷可按。顯見被告確實利用與吳美月熟識特殊交 情及頻繁生意往來，均未向其索取收據之機會，故意將附表
所示申請案漏列於清冊及月報上，將之侵占入己。(六)又吳美月與被告對帳後，於101年12月24日將所代辦如附表 編號3 至17等15件使用規費共51500 元及申請人伍國平( 死 者伍黃玉蟾) 使用菊島福園殯葬設施費用，連同吳美月向陳 雙智之母陳桂梅購買棺木及庫錢之費用共114 萬6900元，一 併匯款至陳雙智名下之臺灣銀行澎湖分行第000000000000號 帳戶繳交陳雙智；陳雙智復於102 年1 月4 日統計件數造冊 及製作月報表時，僅繳納申請人伍國平使用菊島福園殯葬設 施費用，而漏列吳美月所代辦如附表所示編號3 至17等15件 使用菊島福園殯葬設施費用共51500 元，有被告與吳美月之 對帳單、被告之臺灣銀行澎湖分行活期存款存摺影本、澎湖 縣政府民政處101 年12月使用收入憑證月報表、菊島福園設 施使用申請書、收據清冊( 見偵查一卷第40頁) 、101 年火 化場收據實收資料( 見偵查一卷第40、52頁) 及繳款人伍國 平之澎湖縣政府規費收入－場地（菊島福園殯葬設施）使用 費收據在卷可證。被告與吳美月既經對帳，收取對帳單記載 附表編號3 至17及死者伍黃玉蟾( 申請人伍國平) 使用費共 16件，吳美月連同購買棺木等費用一併匯款給被告收取，被 告竟僅報繳申請人伍國平使用費1 件，另附表編號3 至17共 15件未報繳，顯係故意漏報，倘係遺漏，自應報繳多數，遺 漏少數，自無僅報繳1 件，遺漏15件之理，被告意圖為自己 不法所有故意漏報，侵占入己之犯意甚明。嗣經澎湖縣政府 民政處接獲檢舉於102 年1 月14日進行清查發現有異，經詢 問被告後，坦承共13件使用費未向佳正葬儀社收取( 即除附 表編號4 、5 、9 、16外，共13件) ，有澎湖縣政府民政處 102 年1 月14日簽呈( 見偵查一卷第24、25頁) 可憑，然上 開使用費均已向吳美月收取，被告斯時仍辯稱未收取，甚至 隱瞞附表編號4 、5 、9 、16業已收取未繳之事實，益徵被 告非遺忘漏報或延誤報繳。被告於澎湖縣政府民政處清查後 始於102 年1 月16日、22日及10月23日，分別將其所侵占之 款項分為2500元、5 萬1600元及4700元三次繳還澎湖縣政府 公庫，有澎湖縣縣庫收入繳款書影本5 份可證（見偵查三卷 第105 頁至第108 頁）。綜上，被告辯稱因遺忘漏報或延誤 報繳，均不足採信，至於被告其餘所辯，均與前揭事證所顯 現之事實不符，要屬事後飾詞卸責之詞，爰不再逐一指駁。 本案事證明確，被告所為前開犯行均堪認定，應予依法論科 。
二、論罪科刑
(一)被告陳雙智為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之人員，屬刑法第10條第2項第1款前段所稱之公
務員，已如前述，是核被告侵占附表編號1、2公有財物共73 00元，並於101 年8 月6 日將職務上登載不實之「澎湖縣政 府民政處使用收入憑證月報表」行使之；及侵占附表編號3 至17公有財物共51500 元，並於102 年1 月4 日將職務上登 載不實之「澎湖縣政府民政處使用收入憑證月報表」行使之 ，足以生損害澎湖縣政府民政處對殯葬設施規費查核、管理 之正確性之行為，均各係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪及刑法第216 條、第213 條之行使公務 員登載不實公文書罪。被告先後2 次登載不實公文書後復持 以行使，登載不實公文書之低度行為為行使登載不實公文書 之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為觸犯貪污治 罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條前段規定，論以較重之侵占公有財物罪 。被告先後2 次犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占 公有財物2 罪，時間相距5 月之久，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
(二)按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得 或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條 例第12條第1項定有明文。本件被告陳雙智侵占附表編號1、 2 公有財物共7300元，所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪，所得財物在5 萬以下，且情節尚屬輕 微，依貪污治罪條例第12條第1 項規定，予以減輕其刑。又 按貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款，其為最輕本刑10年以 上有期徒刑之罪，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以 較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台 上字第61 57 號判決意旨參照）。茲審酌本案被告陳雙智94 年11月起擔任澎湖政府所屬「菊島福園」公立殯葬單位現場 主管，因與佳正葬儀社負責人吳美月熟識私交甚篤，利用吳 美月未索取使用菊島福園殯葬設施收據之機會，其一時貪念 ，侵占收取使用費，然犯罪所得分別為7300元及51500 元， 犯罪所得金額非高，核屬情輕法重。衡酌被告陳雙智雖否認 有侵占犯意，然犯罪所得均已繳回澎湖縣政府，犯罪情狀尚 堪憫恕，侵占附表編號1 、2 部分及侵占附表編號3 至17部 分，縱科以法定最低度之刑有期徒刑5 年及10年仍嫌過重， 爰就其所犯侵占附表編號1 、2 及附表編號3 至17使用費二 罪，均依刑法第59條規定，酌減其刑。所犯侵占附表編號1
、2 公有財物部分有上述2 種以上刑之減輕情形，並依法遞 減之。
三、撤銷改判理由
(一)原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：集合犯係指立法 者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將 反覆實行之犯罪而言。貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占 公有財物罪，為即成犯，於行為人將持有公有財物變易為所 有之意思時，即行成立，其犯罪構成要件並不具有當然反覆 、延續實行之特徵，不能以集合犯論之。且刑法於94年2月2 日修正公布，於95年7月1日施行時，已刪除第56條連續犯之 規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應 賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸 犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。至於所謂 接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為 於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續 犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係分 次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評 價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行 為之次數，一罪一罰。本件被告陳雙智先後2次侵占公有財 物行為，一在101年8月6日，一在102年1月4日（詳如附表犯 罪時間欄所示）先後2次犯行相距5月之久，各次犯罪之犯意 及行為均相互獨立，不具有接續性或集合性，應予分論併罰 。原審以被告陳雙智係基於集合犯意侵占附表所示收取之使 用費，論以一侵占公有財物罪，尚有未洽。被告上訴意旨否 認有侵占犯意，執此指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決 既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。(二)爰審酌被告身為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之人員，理當廉潔自持，不思守法，竟為圖己 身私利，未能誠實依規定執行公務並開立收據，侵占收取公 有財物，破壞公務員之廉潔性，自應受有相當程度之刑事非 難，所為業已影響國家公務機關之廉能形象，惟念其因與吳 美月特殊交情，僅侵占吳美月一人繳交之使用費，且侵占所 得僅7300元及51500 元，犯罪所得金額尚微，犯罪後已將侵 占所得之財物返還公庫，態度尚稱良好，無前科記錄，素行 良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、高中畢業之智識程度 、育有二女之家庭狀況（見偵查一卷第7 頁）等一切情狀，
分別量處如主文第2 項所示之刑。又被告陳雙智所犯貪污治 罪條例第4 條第1 項第1 款部分既係宣告有期徒刑以上之刑 度，依貪污治罪條例第17條之規定，並分別宣告褫奪公權如 主文第2 項所示，並依刑法第51條第5 款、第8 款規定，定 其應執行刑。又被告業已將所得財物返還澎湖縣政府公庫， 已如前述，是自無庸依貪污治罪條例第10條之規定，宣告所 得財物追繳或沒收發還澎湖縣政府。至被告於偵查中及法院 審理時均辯稱係遺忘或延遲繳款，而否認侵占公有財物犯行 ，難認被告符合貪污治罪條例第8 條第2 項前段自白減刑之 規定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第12條第1項、第17條，刑法第216條、第213條、第11條、第55條、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8款，判決如主文。本案經檢察官李啟民到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。