臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上更(二)字第8號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳訓宗
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
蘇文斌律師
被 告 劉榮謄
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 李顯章
選任辯護人 吳澄潔律師
張錦昌律師
被 告 董志槱（原名董芝宏）
被 告 王國華
被 告 阮文得
上3 人共同
指定辯護人 義務辯護人林錦芬律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地
方法院100 年度訴字第583 號中華民國101 年7 月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第1167號、
100 年度偵字第1209號），提起上訴，判決後經最高法院第二次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳訓宗共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年。
劉榮謄與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。
李顯章與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年，未扣案之所得財物新臺幣玖拾參萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。董志槱不具公務員之身分，共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。
王國華不具公務員之身分，共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑拾壹月，褫奪公權壹年。
阮文得不具公務員之身分，共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。
事 實
一、陳訓宗自民國95年3 月1 日起擔任屏東縣枋寮鄉鄉長，依地 方制度法第57條第1 項規定，對外代表枋寮鄉、綜理枋寮鄉 鄉政，為依法令服務於地方自治團體所屬機關（枋寮鄉公所 ）而具有法定職務權限之公務員。劉榮謄、李顯章（綽號「 阿財」）係陳訓宗之友人；董志槱（原名董芝宏，綽號「阿 宏」）為殯葬業者；王國華係五洲禮儀社負責人；阮文得則 係五洲禮儀社股東，其等5 人均不具公務員身分。二、陳訓宗於95年3 月1 日就任屏東縣枋寮鄉長後，該鄉殯葬管 理所所長葉泉力即於95年5 月間簽請陳訓宗決定是否將枋寮 鄉公所設立之殯儀館委外經營，嗣經陳訓宗於95年6 月1 日 簽准。而董志槱於95年5 月間得知枋寮鄉公所計劃將殯儀館 業務委外經營後，即與王國華計劃共同合作取得經營權，推 由董志槱透過與陳訓宗熟識之枋寮鄉地方人士劉榮謄及李顯 章之引介與陳訓宗見面，並向陳訓宗表達有經營該殯儀館業 務之意願，同時希望陳訓宗能降低租金金額，陳訓宗、劉榮 謄及李顯章因之認為有機可趁，遂基於（與）公務員違背職 務收受賄賂之共同犯意聯絡，推由劉榮謄、李顯章2 人於開 標前某日與董志槱期約，允諾由董志槱取得經營權，惟董志 槱必須支付以公關活動費為名義新臺幣（下同）300 萬元之 賄款予陳訓宗、劉榮謄及李顯章，又此300 萬元賄款可扣除 董志槱日後標得殯儀館經營權5 年應付之租金總額。董志槱 告知王國華此期約賄賂之事，經王國華同意後，王國華與董 志槱2 人即共同基於對於公務員，關於違背職務之行為交付 賄賂之犯意聯絡，共同為下述之賄賂行為，其等2 人並共同 以五洲禮儀社名義投標，且由王國華負責投標文件之填寫及 投標事宜。
三、上述殯儀館委外經營案經枋寮鄉公所送請枋寮鄉鄉民代表大 會第17屆第16次臨時大會於95年7 月10日、11日舉行之第1 、2 次會議討論，決議同意鄉公所所提委外經營案後，陳訓 宗即於95年7 月13日核定採最有利標方式決標，即由評審委 員先審查廠商所提出之企劃書後予以評分，再與分數達60分 以上之合格廠商進行協商議價，如投標廠商未達3 家則當場 逕改採限制性招標辦理（詳見卷附「屏東縣枋寮鄉公所辦理 未達公告金額財物、勞務採購評選辦法」，又本件係將殯儀 館委外經營，並非採購案，故係比照政府採購法相關規定辦 理）。陳訓宗亦明知前開標案底價事關廠商投標價格及決標 價格高低，為國防以外應秘密之事項，竟於核定底價為55萬 元後，基於洩漏國防以外秘密之犯意，違背職務將該底價告 知李顯章，李顯章慮及投標價格必須高於底價以上始可決標
，且投標價格若與底標太過接近易啟人疑竇，乃於95年7 月 20日9 時48分許，以電話告知董志槱標案租金只須填寫60萬 元即可，董志槱再告知負責準備投標文件之王國華於標單上 填寫60萬元。95年7 月21日開標當日，李顯章於7 時38分55 秒，即以電話聯絡董志槱起床，復於同日8 時0 分47秒，於 劉榮謄以電話與其聯絡時，告以已叫董志槱起床之事，李顯 章再於同日8 時9 分7 秒、8 時10分29秒，分別以電話聯絡 林國慶，林國慶再輾轉通知李竣宜、林家豪等人，另林璟蒼 亦於同日8 時15分11秒，以電話與林國慶聯絡（無證據證明 林國慶、李竣宜、林家豪、林璟蒼知悉陳訓宗、李顯章、劉 榮謄此部分之貪污犯行）前往枋寮鄉公所「顧標」，李顯章 並於同日8 時35分14秒，以電話催促董志槱前往投標。上開 標案於95年7 月21日10時截標，僅五洲禮儀社1 家於當日9 時37分許投標，同日10時30分許隨即開標進行審查，經評審 委員評分結果，五洲禮儀社平均得分為77.8分，又因五洲禮 儀社之投標價為60萬元，高於底價之55萬元，故即以60萬元 決標予五洲禮儀社，並於95年9 月28日簽約，約定經營5 年 ，期間至100 年9 月27日止，5 年之租金於簽約時支付一半 即30萬元，餘款30萬元則應於96年12月31日前付清。四、因前開標案5 年應支付之租金總額為60萬元，依董志槱與陳 訓宗、劉榮謄、李顯章等人之約定，扣除該60萬元，董志槱 、王國華尚須交付240 萬元賄款予陳訓宗、劉榮謄及李顯章 ，董志槱於五洲禮儀社得標後，隨即於得標當日（95年7 月 21日）與王國華先至屏東縣枋寮鄉○○路00號枋寮鄉民主促 進會辦公室，交付18萬元予李顯章，此後又陸續交付賄款共 30萬元予李顯章（李顯章遭查獲前，未及將此部分賄款共計 48萬元朋分交付予陳訓宗、劉榮謄收受），迄至95年8 月16 日前，尚餘192 萬元賄款未付（計算式：240 萬元－48萬元 ＝192 萬元）。又因殯儀館尚需添購設備始能營運，董志槱 遂於95年8 月中旬，邀約阮文得出資合夥，阮文得經由董志 槱之告知而得知上開行賄之事。嗣董志槱因資金不足，乃與 劉榮謄、李顯章約定所餘192 萬元賄款分3 期支付，每1 期 支付64萬元，每期期限3 個月。第1 期賄款於95年8 月21日 交付20萬元予李顯章收受（李顯章遭查獲前，未及將此部分 賄款20萬元朋分交付予陳訓宗、劉榮謄收受），餘款44萬元 則因董志槱未能籌得款項而拖延未付，惟劉榮謄及李顯章則 一再催討，董志槱因此於96年1 月8 日委請知悉行賄內情， 而與董志槱及王國華有共同行賄犯意聯絡之阮文得準備9 萬 元（惟其中1 萬元係贊助某廟宇廟會活動經費，屬於賄款之 金額實為8 萬元）交付李顯章，另董志槱又交待為其處理殯
儀館會計業務之不知情之屏東縣枋寮鄉公所約僱人員葉姿萱 （業經檢察官為不起訴處分確定）準備2 萬元，再通知李顯 章前往向葉姿萱及阮文得拿取。之後董志槱又在劉榮謄及李 顯章之催討下，於96年2 月1 日要求阮文得先籌集10萬元賄 款，並於96年2 月2 日通知李顯章向葉姿萱拿取該10萬元。 嗣董志槱又於96年3 月2 日交待阮文得，發完薪水後尚餘之 5 萬元將作為賄款交付予李顯章，並通知李顯章於同日向葉 姿萱拿取該5 萬元（李顯章遭查獲前，未及將此部分賄款計 25萬元朋分交付予陳訓宗、劉榮謄收受）。至此，李顯章收 受董志槱等人交付之賄款共計93萬元（計算式：48萬元＋20 萬元＋8 萬元＋2 萬元＋10萬元＋5 萬元＝93萬元）。五、案經法務部調查局高雄市調查處移送及臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官主動調查偵辦後提起公訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人即共同被告董志槱於調查局及檢察官偵查中未經具結之 陳述，均具有證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於檢察 事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據， 依刑事訴訟法第159 條規定，本無證據能力，必具備「特信 性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159 條之2 規定，認有證據能力，得採為證據。而所謂「具有較可信之 特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可信為 真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發 言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬 之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常 而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述 為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法 則之例外，而承認其證據能力。又所謂「必要性」要件，必 須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符， 包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容 已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證 事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此 所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺 之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實 質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一 供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其
他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院94 年度台上字第5490號、95年度台上字第4414號判決意旨參照 ）。
㈡次按「參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由 ，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之 人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項 ，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述 ，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對 質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以 外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被 告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯 罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中 所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰 問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視 。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難 ，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事 實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之 重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳 述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰 問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足 ，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵 守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以 外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應 負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條 件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定『被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。』另在警詢等所為之陳述，則以『具有較可信 之特別情況』（第159 條之2 之相對可信性）或『經證明具 有可信之特別情況』（第159 條之3 之絕對可信性），且為 證明犯罪事實存否所『必要』者，得為證據。係以具有『特 信性』與『必要性』，已足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中 未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵 法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 有間。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人 ，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高 於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均 無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證 據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無
異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人 於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特 信性』、「必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事 訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為 有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符 立法本旨」（最高法院102 年9 月3 日102 年度第13次刑事 庭會議決議意旨參照）。
㈢查證人即共同被告董志槱於調查局及檢察官偵查中未經具結 之陳述，對其他被告而言，固係被告以外之人於審判外之陳 述，而屬傳聞證據。然證人董志槱於調查局詢問及檢察官偵 查中，就被告陳訓宗是否允諾董志槱將協助五洲禮儀社投標 事宜？董志槱是否交付賄款給李顯章、金額若干？被告劉榮 謄、王國華、阮文得是否參與本案？證人葉姿萱記載之帳冊 內容是否屬實？等與本件犯罪事實有關之重要情節均已陳述 明確，然其於法院審判時，就上開事項則均為相異之陳述， 顯見證人董志槱於調查局詢問及檢察官偵查中陳述之重要待 證事實部分，與審判中之陳述已有所不符。本院審酌本件案 發之初，除證人董志槱之記憶應較為清晰且不致遺忘外，其 亦尚不及與其他有關人員就案情互為溝通，或詳予思索應如 何迴避法律責任，就通常而言，其虛偽陳述之可能性偏低， 可信之程度較高，自具有「具有較可信之特別情況」；又核 之證人董志槱於法院審判中作證時，就前開各事項，已全然 推翻其於調查局及檢察官偵查中之陳述，而由證人董志槱此 等表現，與其於本案亦有可能須擔負法律責任等節以為審酌 ，足認除證人董志槱前開於調查局及檢察官偵查中之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，亦無其他證據足以替代，是為發現實質真實之目 的，爰認證人董志槱前開於調查局及檢察官偵查中未經具結 之陳述，確符合「為證明犯罪事實存否所必要者」，依上開 刑事訴訟法第159 條之2 規定及最高法院102 年9 月3 日10 2 年度第13次刑事庭會議決議意旨，自得作為證據。二、被告陳訓宗、劉榮謄、李顯章、董志槱、王國華、阮文得及 其等之辯護人爭執五洲禮儀社承攬枋寮鄉公所殯儀館委外經 營管理案支出帳目摘要、成本開銷紀錄、95年、96年帳冊各 1 冊（95年11月份、12月份、96年1 月份、3 月份、7 月份 、8 月份收支表）、磁片帳冊1 片（含電腦紀錄檔）無證據 能力部分：
㈠按「書面證據在刑事訴訟程式中，依其證據目的不同，而有 不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供 述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實
作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一 般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證 程式檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存 在作為證據者，係屬物證，須依物證程式檢驗；他如利用科 學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬 新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方 法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程式檢驗之。又所謂傳 聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該 陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以 一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容 為真實者，始屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指被告以外之 人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同 法第159 條之1 至第159 條之5 有關傳聞法則例外規定時， 始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實 作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要 件（如偽造文書之『文書』、散發誹謗文字之『書面』、恐 嚇之『信件』），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表 達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知 等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函 、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳 述，應依物證程式檢驗之」（最高法院98年度台上字第7301 號判決意旨參照）。
㈡查扣案之五洲禮儀社承攬枋寮鄉公所殯儀館委外經營管理案 支出帳目摘要、成本開銷紀錄、95年、96年帳冊各1 冊，均 係由檢察官指揮調查員自證人葉姿萱處（屏東縣枋寮鄉○○ 路000 號）查扣之磁片帳冊電腦紀錄檔中所列印，該等文書 中所記載之事項，均係葉姿萱經被告董志槱以口頭或書面告 知後加以記載者，業經證人葉姿萱於調查局及偵查中證述在 卷（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第000000 0000號刑案偵查卷宗《下稱警卷》第79頁；他字卷二之一第 157 頁），則就前開書面證據，自包含「物證」與「供述證 據」二種屬性。就其為「物證」之屬性，該等文書證據既係 犯罪偵查機關依法查扣之物，且非傳聞證據，復經本院依法 提示調查，自均有證據能力。至就其為「供述證據」之屬性 ，前開文書係屬證人葉姿萱於審判外所為之書面陳述，且揆 之證人葉姿萱前揭於調查局及偵查中所為陳述，亦可認該等 文書並不具例行性，而非刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規 定之業務文書。
㈢次按「事件甫發生或發生後不久，基於備忘之目的而製作之 文書，固係審判外陳述，惟若屬基於備忘之目的而製作，文
書本質上具有其固有之可信賴性，證據法莫不賦予證據能力 。所謂文書是否基於備忘之目的而製作？其製作是否係於事 件甫發生或發生後不久？須依個案之情形酌定，要屬事實審 之職權，如不違反經驗法則或論理法則，均不得指為違法。 且符合此種傳聞例外容許之文書，並不以經歷事件之人自己 製作為要件，若委由他人製作，亦不影響此種文書之證據能 力。又賦予此種備忘文書之證據能力，應屬刑事訴訟法第15 9 條之4 第3 款傳聞例外，與同條第2 款賦予日常例行性業 務製作之文書證據能力，尚有區別」（最高法院99年度台上 字第2210號判決意旨參照）。查證人葉姿萱於偵查中證稱「 （提示扣案之成本開銷紀錄）這些是調查員當時去火化場搜 索時從我存在磁片裡的檔案內列印出來的。…每一份成本開 銷紀錄的項目及金額的資料來源，董志槱有時候會以口頭跟 我說，有時候會寫紙條給我，我就依照他所說的或寫的記錄 。…董志槱只叫我做而已，我不知道成本開銷紀錄的意義。 …董志槱有跟我說，他希望製作一個什麼樣的內容，所以我 就用excel 去製作檔案，董志槱不會電腦。…（提示100 年 保管字第31號編號2-96年帳冊紀錄、編號3-95年帳冊紀錄） 這些都是我製作的，然後在搜索扣押時調查員從電腦列印的 。…95年、96年的帳冊紀錄內容，收入部份董志槱會把類似 估價單的一張東西給我，我就依照上面的內容記錄到電腦內 ，支出部份就是董志槱以口頭或紙張跟我說，我就把它記錄 到電腦內。95、96年的帳冊不是每天登載，但是只要董志槱 有單子給我，我就把它記錄到當月份的收入支出明細表上」 等語（見98年度偵字第1167號卷〔下稱1167號偵卷〕第145 頁至147 頁）。證人即共同被告董志槱亦於本院更一審審理 中證稱：「（問：你會使用電腦「excel 」檔去記帳嗎？） 我不會。（問：所以電腦記帳紀錄支出部分都是你以口頭或 紙條告知葉姿萱，要她記錄到電腦內，對否？）是的。（問 ：葉姿萱於100 年4 月29日作證說：「每一份成本開銷紀錄 的項目及金額資料來源，董志槱有時候會以口頭跟我說，有 時候會寫紙條給我，我就依照他所說的或寫的記錄。」、「 支出部分，就是董志槱以口頭或紙張跟我說，我就把它記錄 到電腦內」，對否？）是的。（問：依你所說，有關葉姿萱 電腦紀錄的內容有關支出部分，都是你告知她，她才會這麼 記載的，她不可能造假，對否？）是的」等語（見本院上更 ㈠卷第156 頁反面）。上開五洲禮儀社承攬枋寮鄉公所殯儀 館委外經營管理案支出帳目摘要、成本開銷紀錄、95年、96 年帳冊各1 冊（95年11月份、12月份、96年1 月份、3 月份 、7 月份、8 月份收支表）、磁片帳冊1 片（含電腦紀錄檔
），依證人葉姿萱、董志槱上開所述，係於董志槱支出金錢 事件甫發生或發生後不久以口頭或紙張告知葉姿萱，由葉姿 萱把它記錄到電腦內，明顯係基於備忘之目的而製作，文書 本質上具有其固有之可信賴性，並無造假之動機及可能，依 最高法院99年度台上字第2210號判決意旨，應屬刑事訴訟法 第159 條之4 第3 款「其他於可信之特別情況下所製作之文 書」，自具有證據能力。
三、被告陳訓宗及其辯護人爭執李顯章、劉榮謄、王國華、阮文 得等人於調查局之陳述均無證據能力部分：
㈠按「刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事 人進行主義中之處分主義，藉由當事人等『同意』之此一處 分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第 一項『經當事人於審判程序同意作為證據』者，當係指當事 人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當 事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同 意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件 者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同 意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之 效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且 無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令 上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其 效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而 為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其 效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審 及更審程序中對其證據能力再為爭執追復」（最高法院99年 度台上字第3425號判決意旨參照）。
㈡查本判決就有關被告陳訓宗部分所引用具有傳聞證據性質之 上開證據，業據被告陳訓宗及其辯護人鍾治漢律師，於101 年10月12日本院上訴審行準備程序期日時，均明示同意有證 據能力（見上訴卷第111 頁至121 頁）。本院審酌該等證據 作成之情況，既無違法取得情事，亦無證明力明顯過低之情 形，復經本院就該等證據依法實施調查程序，並認以之作為 證據要屬適當。職是，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規 定及最高法院99年度台上字第3425號判決意旨，該等傳聞證 據自具有證據能力。
四、被告等人及其等辯護人爭執臺灣高等法院高雄分院檢察署檢 察官核發之通訊監察書係無權核發之違法監聽，認為無證據 能力部分：
㈠按通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職
權核發，96年7 月11日修正前通訊保障及監察法第5 條第2 項前段定有明文。
㈡查本件係臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官因被告等人涉 犯貪污治罪條例案件，因該署檢察官認本件符合修正前通訊 保障及監察法第5 條第1 項第1 款之情形，且危害國家安全 或社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與本案有 關，又難以其他方法蒐集、調查證據，而有監察相關通訊之 必要，乃依法核發通訊監察書實施電話通訊監察，並依通訊 監察所得製作通訊監察譯文等情，有上開通訊監察書、通訊 監察譯文等資料在卷可稽（見臺灣屏東地方法院檢察署96年 度他字第1765號通訊監察譯文卷宗）。觀諸前開通訊監察書 ，已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類 及電話號碼等足資識別之特徵、受監察處所、監察理由、監 察期間及方法、聲請機關、執行機關等事項，符合法定程式 要件，且該次通訊監察之實施，係在現行通訊保障及監察法 修正施行前，依當時法律規定，偵查中之通訊監察係由檢察 官依司法警察機關聲請或依職權核發。職是，本件監聽既經 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官依法核准在案，本於檢 察一體原則，自屬符合法定程式之合法監聽，而有證據能力 。
五、本案之通訊監察譯文具有證據能力：
㈠按「相關通訊監察錄音資料雖因故滅失而無法播放勘驗，然 本件進行監聽錄音之程序合法，又依證人即製作相關通訊監 察錄音譯文之調查員及被監聽人等人之證詞，暨被監聽人經 詢問相關通訊監察錄音譯文之內容時，渠等詳加審視監聽譯 文內容後作答，多係就監聽譯文內容加以解釋說明，更曾表 示監察譯文內容確係渠等之對話，渠等並未曾爭執監聽譯文 所載內容不實，亦未曾聲請偵查機關播放監聽錄音內容比對 等情，堪認相關通訊監察錄音譯文與通訊監察錄音資料相符 ，相關通訊監察錄音譯文內容之真實性已獲確保。此外復審 酌相關通訊監察錄音譯文製作時之原因、過程、內容均無不 當及其他明顯瑕疵，且與本案待證事實間有極重要之關聯性 等情，相關通訊監察錄音譯文內容自有證據能力」（最高法 院104 年度台上字第627 號判決意旨參照）。 ㈡查臺灣屏東地方法院檢察署96年度他字第1765號偵查卷宗（ 即通訊監察譯文卷宗）末頁之「偵查錄音（影）帶、光碟片 存放袋」中，固存放有「監聽檔案光碟乙片」，然經本院更 二審當庭勘驗該光碟結果，內容係有關「砂石載運」、「職 棒及六合彩簽賭」等通訊監察錄音，並非本判決附表所示關 於枋寮鄉殯儀館委外經營貪瀆案之通訊監察錄音等情，有本
院105 年4 月19日勘驗筆錄1 份在卷可稽（見上更㈡卷二第 199 至211 頁）；且本案判決附表所示通訊監察譯文之錄音 光碟，因已時隔9 年，相關處所迭經3 次搬遷及人事更替致 搜尋無著乙節，亦經法務部調查局高雄市調查處於104 年6 月30日以高市肅字第00000000000 號函1 紙說明在卷（見上 更㈡卷二第2 頁），固堪認定。
㈢然依證人即製作本案判決附表所示通訊監察譯文之調查員許 貴裕於本院更二審審理時證稱：調查局的通訊監察作業系統 ，原先是以錄音帶來紀錄被監聽人的通訊情形，大約自96年 以後改以光碟紀錄，本案之通訊監察譯文是由我依據原始的 通訊監察錄音帶及光碟所製作，因為我們調查處有搬家，所 以包含本案在內有很多原始的通訊監察錄音帶到目前都沒有 找到，我確認本案相關通訊監察譯文，都是我依照監聽的結 果所做的書面紀錄，並未摻雜個人的情緒或其他不正當的來 源指示等語（見上更㈡卷三第27至33頁）。且被告劉榮謄於 96年10月18日經法務部調查局高雄市調查處詢問時供稱：「 （問：本處依法監聽0000000000董志槱行動電話及你000000 0000〈筆錄誤植為0000000000〉行動電話，於95年12月27日 16時56分、96年2 月1 日14時9 分之通聯譯文《按即本判決 附表一編號19、33所示之通訊監察譯文》，請問錄音內容與 譯文是否相符？你與董志槱談話內容為何？又董志槱提及『 阿財』12號要拿10萬元，該名『阿財』係何人？，是否受你 之託向董志槱拿10萬元？）（經聆聽、詳視後作答）是的， 錄音內容與譯文相符，第一通電話是在討論六合彩簽賭，「 阿財」就是李顯章，我不知道是誰叫阿財去找董志槱拿10萬 元」、「（問：前述通聯譯文中，董志槱表示明天到期的44 ，看可不可以延10天，你回稱48，董志槱續稱1 期64、頂天 拿20剩44，你又回稱68，董志槱續稱64、3 期加起來才會19 2 ，這些供述與簽賭六合彩完全無關，你作何解釋？）我仍 堅稱他是要簽賭六合彩」等語（見警卷第3 頁反面），足見 被告劉榮謄確曾聆聽本案通訊監察譯文，並確認該錄音與譯 文相符。參以被告陳訓宗、劉榮謄、李顯章、董志槱、王國 華、阮文得等人分別於調詢、偵查、原審、本院上訴審或本 院更㈠審審理時（詳見附表一「提示筆錄出處」欄所示）， 經分別提示如附表一所示之相關通訊監察譯文，並詢問該等 譯文內容時，其等詳加審視通訊監察譯文內容後作答，多係 就通訊監察譯文內容加以解釋說明，更曾表示通訊監察譯文 內容確係其等之對話，其等並未曾爭執通訊監察譯文所載內 容不實，亦未曾聲請播放監聽錄音內容加以比對。佐以原審 、本院上訴審及本院更一審審理時，均已將如附表一所示之
通訊監察譯文提示予被告陳訓宗、劉榮謄、李顯章、董志槱 、王國華、阮文得及辯護人閱覽，其等均表示無意見（見訴 卷二第23至26頁、第42頁反面、第45至47頁；上訴卷第216 至235 頁；上更㈠卷第168 至189 頁）。綜上，堪認本案之 通訊監察錄音譯文與通訊監察錄音資料確屬相符，通訊監察 錄音譯文內容之真實性已獲確保。此外，復審酌本案通訊監 察錄音譯文製作時之原因、過程、內容均無不當及其他明顯 瑕疵，且與本案待證事實間有極重要之關聯性，本院爰認如 附表一所示之通訊監察譯文均具有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經 檢察官、被告及辯護人均分別表示同意作為證據，本院審酌 該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以 之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 規定，該等傳聞證據自有證據能力。
七、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法 第159 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作 成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明 係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體方面：
一、訊據被告陳訓宗、劉榮謄、李顯章、董志槱、王國華、阮文 得均分別否認有何行賄或收賄之犯行，被告陳訓宗辯稱：本 件殯儀館委外經營與其餘被告有何關係，我並不清楚，我並 沒有向董志槱等人收受賄賂云云。被告劉榮謄辯稱：李顯章 帶董志槱來找我幫忙，我只帶董志槱去過鄉公所一次，後來 李顯章與董志槱發生什麼事我並不知道，並沒有與陳訓宗等 人共同向董志槱收受賄賂云云。被告李顯章辯稱：我是誆以 陳訓宗的名義向董志槱詐欺，並非真有陳訓宗要收受賄賂之 情事云云。被告董志槱辯稱：一開始我本來以為是要向陳訓 宗行賄，後來才知道係李顯章騙我，根本沒有行賄這件事云 云。被告王國華辯稱：本件殯儀館委外經營案件，我們都是 按照招標流程來做，並沒有行賄之事云云。被告阮文得辯稱 ：當初董志槱拿錢去做什麼事，我都不知情，也不知道董志 槱有向鄉公所行賄之事云云。經查：
㈠被告陳訓宗自95年3 月1 日起擔任屏東縣枋寮鄉鄉長，其於 95年3 月1 日就任屏東縣枋寮鄉長後，該鄉殯葬管理所所長 葉泉力即於95年5 月間，簽請被告陳訓宗決定是否將枋寮鄉 公所設立之殯儀館委外經營，經被告陳訓宗於95年6 月1 日 簽准。嗣該殯儀館委外經營案經枋寮鄉公所送請枋寮鄉鄉民 代表大會第17屆第16次臨時大會於95年7 月10日、11日舉行 之第1 、2 次會議討論，決議同意鄉公所所提委外經營案後 ，被告陳訓宗即於95年7 月13日核定採最有利標方式，即由 評審委員先行審查廠商所提出之企劃書後予以評分，再與分 數達60分以上之合格廠商進行協商議價之方式決標，如投標 廠商未達3 家，則當場逕改採限制性招標辦理，並責由枋寮 鄉公所行政室主任藍世雄負責承辦此招標案。又被告陳訓宗 於95年7 月13日核定採最有利標方式後，即核定底價為55萬 元，該標案於95年7 月13日公告，於95年7 月21日開標，至 當日10時截標，僅五洲禮儀社1 家於當日9 時37分投標，同 日10時30分開標進行審查，經評審委員評分結果，五洲禮儀 社平均得分為77.8分，又因五洲禮儀社之投標價為60萬元， 高於底價之55萬元，故即以60萬元決標予五洲禮儀社。再此 委外經營案於95年9 月28日簽約，約定經營5 年，期間至10 0 年9 月27日止，5 年之租金於簽約時支付一半即30萬元，