臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 105年度抗字第35號
抗 告 人 呂國亮
相 對 人 邱魏叔雲
林炎煌
上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於臺灣臺東地方法院中
華民國105年5月18日105年度全字第7號所為裁定提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
㈠、原裁定關於駁回抗告人後開第㈡項聲請部分，及聲請程序費 用部分之裁定均廢棄。
㈡、上開廢棄㈠部分，抗告人以新臺幣貳仟參佰玖拾玖萬玖仟貳 佰零陸元為相對人供擔保後，禁止相對人邱魏叔雲、林炎煌 就其共有坐落臺東縣○○鄉○○段000○000○000號土地為 所有權移轉行為。
㈢、其餘抗告駁回。
㈣、聲請及抗告費用由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。 理 由
一、抗告意旨如附件。
二、未予相對人陳述意見之理由：
㈠、按法院為第1項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機 會。但法院認為不適當者，不在此限，民事訴訟法（以下稱 民訴法）第538條第4項定有明文。揆其立法修正理由略為： 法院如認先使當事人陳述意見，有難達定暫時狀態之目的而 不適當者，即得逕為裁定。
㈡、本院審酌抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意 見之機會，旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法 院能正確判斷原裁定之當否。惟定暫時狀態假處分，係保全 程序，具隱密性，為防止債務人處分移轉財產，以保全債權 人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定， 於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨 ，債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘假處分隱 密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（最高 法院103年8月19日103年度第12次民事庭會議決議參照）。㈢、查本件原法院駁回債權人即抗告人假處分之聲請，本院認如 使相對人陳述意見，有難達定暫時狀態之目的而不適當之情 ，揆諸前開說明，應無使債務人即相對人陳述意見之必要， 合先敘明。
三、部分廢棄、維持原裁定之理由：
㈠、按民訴法第538條第1項規定：於爭執之法律關係，為防止發 生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必
要時，得聲請為定暫時狀態之處分。分析其立法理由及立法 修正理略略為：避重大之損害，或防急迫之強暴及有其他理 由，須就爭執之法律關係定假狀態者，法院自當從當事人之 聲請為之，此即爭執法律關係之暫行處分是也，又此項聲請 不限於起訴前或起訴後，亦不論是本案之原告或被告，均得 為之。
㈡、又除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分 準用之，關於假扣押之規定，於假處分準用之。請求及假扣 押（處分）之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權 人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保， 命供擔保後為假扣押（處分），民訴法第538條之4、第533 條前段、第526條第1項、第2項亦分別定有明文。是：１、多數共有人依土地法第34條之1規定處分共有物，其目的均 在消滅共有關係，共有人就上開權利之行使，如發生衝突， 共有人之一方，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或 有其他相類之情形而有必要時，則非不得依民訴法第538條 規定，聲請為定暫時狀態之處分（最高法院100年度台抗字 第399號裁定參照）。
２、民訴法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大 之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時， 得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處 分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應 就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開 釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者， 法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其 請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後 為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時 狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭 執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為 假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其 存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時 狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關 係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險 或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明 之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供 擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀 態之假處分（最高法院94年度台抗字第792號裁定參照）。㈢、關於抗告人與相對人間有爭執法律關係部分： 查抗告人與相對人間就坐落台東縣○○鄉○○段000○000○ 000號土地（以下稱系爭3筆土地），因土地優先購買權爭執
法律關係涉訟乙節，業據抗告人提出系爭3筆土地土地登記 謄本、存證信函、簡訊影本、起訴狀影本（原審卷第17頁至 第155頁）為證，足認抗告人就二造間有爭執法律關係乙節 ，已為相當程度之釋明。
㈣、關於避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀 態處分之原因部分，經查：
１、相對人2人與訴外人陳文鴻前於104年12月27日就系爭3筆土 地簽訂不動產買賣契約乙節，有不動產買賣契約書乙紙在卷 足憑（原審卷第87頁至第101頁）。
２、又相對人2人前所委任林章瑜地政士於105年5月2日下午5時 46分傳寄之簡訊內容略為：「．．．之後呂國亮有關這3筆 共有土地之事，台端概無處理決定之權利，也無收受任何款 項之權。倘呂國亮先生或委任任何代理人前往台端之處欲談 有關本件優先購買之事，請明確拒絕，並請特別告知已解除 委任．．．」（原審卷第137頁至第143頁）。３、足見，依抗告人所提證據，已一定程度釋明：相對人2人業 於104年12月27日與訴外人陳文鴻就系爭3筆土地簽訂不動產 買賣契約，且否認抗告人之優先購買權。是從相對人2人業 與訴外人陳文鴻前於104年12月27日就系爭3筆土地簽訂不動 產買賣契約，及相對人2人嗣於105年5月2日表示否認抗告人 之優先購買權，參以土地過戶之作業程序、時程等，及系爭 3筆土地如過戶移轉予他人，顯影響抗告人之優先購買權， 而有不可回復損害之可能性，佐以抗告人之公同共有比例為 2/6，有土地登記謄本3紙在卷足憑（原審卷第177頁至第187 頁），亦可見，抗告人如未獲假處分，亦非無可能受相當程 度之損害。堪信，本件尚難認無：有避免急迫之危險或有其 他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之情形。㈤、綜上，應認抗告人就爭執法律關係，及避免急迫之危險或有 其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因等節，已為 一定程度釋明，雖該釋明仍有不足，但抗告人既已陳明願供 擔保以補釋明之不足，核與民訴法第526條第1項、第2項規 定相符，應得准許。至於擔保金額，考量相對人可能遭受之 損害為無法移轉過戶系爭3筆土地所能取得之買賣對價，爰 參酌相對人2人與訴外人陳文鴻所締買賣契約及抗告人所提 本案訴訟主張相對給付之金額，核定擔保金額為新台幣 2,399萬9,206元（原審卷第151頁至第155頁）。㈥、至於抗告人固另請求禁止相對人2人就系爭3筆土地設定抵押 、出租及為其他處分行為（原審卷第10頁）。惟查本件係因 相對人2人出賣系爭3筆土地，衍生優先購買權爭執法律關係 ，抗告人亦係以此為由提起本案（實體法律關係）訴訟（原
審卷第151頁至第155頁）。且民訴法第538條第2項亦規定， 前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限， 足認，定暫時狀態假處分裁定，自應受本案訴訟所能確定爭 執法律關係之限制，從而，抗告人另請求禁止相對人2人就 系爭3筆土地設定抵押、出租及為其他處分行為，應尚難認 為有理由，不應准許。
四、綜上所述，原法院駁回抗告人如主文第㈡項之聲請，尚有未 洽，抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理 由，其餘請求為無理由，爰由本院將原裁定部分廢棄，並裁 定如主文第㈡、㈢、㈣項所示。
五、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第95條、第79條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書記官 連玫馨