臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 105年度聲再字第12號
105年度聲字第84號
聲 請 人
即 受刑人 涂材德
上列聲請人因違反銀行法等案件，對本院103年度金上訴字第1號
中華民國104年9月11日第二審確定判決（第一審案號臺灣花蓮地
方法院102年度金訴字第1號、起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察
署101年度偵字第2448號），聲請再審及停止執行，本院裁定如
下：
主 文
再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以:
㈠按中華民國104年2月4日總統華總一義字第00000000000號令 修正公布刑事訴訟法第420 條條文，該修正條文生效後，最 高法院於2015年3月4月104年度台抗字第125號刑事裁定新的 再審規定應如何適用做出揭示，明指「再審條件限制業已放 寬，承認『罪證有疑、利歸被告』原則，並非祗存在法院一 般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再 刻意要求受判決人(被告)與事證間關係之新穎性，而應著重 於事證和法院間之關係，亦即祗要事證具有明確性，不管其 出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場 證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存 在卷內之各項證據資料（我國限制採卷證併送主義，不同於 日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被 告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑 ，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。 申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判 決所認定之犯罪事實，應是不存在，或較輕微之確實心證為 必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪 事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如 此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度」，各項無論是判刑 確定前或確定後之新事實或新證據皆有確切的證據可資證明 。
㈡聲請人即被告涂材德（下稱聲請人）因銀行法案件，經最高 法院105年度台上字第721號判決判處罪刑確定，惟依刑事訴 訟法第420條第1項第6款，本件原確定判決仍有以下證據資 料未經審酌︰
⒈有關本案證人證詞部分：
①證人湯長生所為之證詞不足採信：
證人湯長生為大千多媒體股份有限公司（以下簡稱大千公 司）業務副總，卻聲稱與聲請人無任何業務往來，對於其 本身是否因高利貸而投資亦前後矛盾，足見湯長生之證實 虛偽不實，且湯長生及汪文魁於第一審中之證詞可以證明 （本院卷一證據11【證人汪文魁、湯長生於臺灣花蓮地方 法院《以下簡稱花蓮地方法院》之證詞】），湯長生等人 長期經營傳直銷（本院卷三證據9 【證人湯長生於花蓮地 方法院之證詞】），其中不乏變相傳直銷。而本案係因湯 長生以其業務副總之便，錯誤解釋股東紅利分配方式、謊 稱未參加公司創立會及公司成立後無登載於股東名薄等情 （本院卷三證1 【發起人名冊】），造成其招募之股東及 掛名人頭錯誤認知，湯長生於花蓮地方法院證稱係基於好 朋友關係而投資（本院卷三證2 【證人湯長生於花蓮地方 法院之證詞】），顯然投資非為了高利，又湯長生明知其 家人顏世偉、唐巍心、夏碧玉、楊采蓁等皆為自己的掛名 人頭，有聲請人與湯長生之和解書為證，竟謊稱係由聲請 人勸誘招來，並誣陷聲請人曾誘騙徐睿絨、夏碧玉、黃美 惠、唐巍心及顏世偉等招攬不特定人投資，另唐巍心之證 詞可以證明湯長生所招募之股東並非因為聲請人的解說而 加入（本院卷二證據4 【證人唐巍心於花蓮地方法院之證 詞】）。聲請人未曾要求公司發起人以外之股東或業務向 不特定民眾招攬投資，此觀梁景壽及魏敬倫於調查站及審 理中之證詞即知。湯長生乃係對聲請人停止招募設備股東 之事及依合約調整股東紅利而深感不滿，因此意圖陷害聲 請人（本院卷一證據8 【證人夏碧玉於花蓮地方法院之證 詞、聲請人回覆業務副總湯長生所提問題之說明】）。又 其於任職期間曾與聲請人及公司行政部門人員產生口角， 並曾毆打公司另一股東，經花蓮地方法院100 年度花簡字 第171號判決傷害罪確定(本院卷一證據1、本院卷二證據5 、本院卷三證據11均為【花蓮地方法院100年度花簡字第1 71 號刑事簡易判決】)，故其證詞偏頗不實，而難以憑採 。
②證人證人唐巍心、夏碧玉及汪文魁證詞不足採信： 證人唐巍心、夏碧玉及汪文魁皆非真正投資者（本院卷一 證據2【花蓮地方法院100年度花簡字第171 號刑事簡易判 決、本院卷二證據1 聲請人與湯長生之和解書、本院卷三 證據4 證人梁景壽於調查站之證詞、證人魏敬倫於花蓮地 方法院之證詞】），但渠等皆未說明掛名之事實，故該證 詞有偽證之虞而不可採。
③證人蔡文申之證詞不足採信：
證人蔡文申曾對聲請人提出詐欺告訴，但經花蓮地方法院 檢察署裁定不起訴處分，其證詞亦有隱匿不實之虞。 ⒉原確定判決認定之被害人數有誤：
原確定判決認定聲請人所招募之股東即受害人數如判決書 之附件所載44人，其中有重複計算、非股東等人被列入（ 本院卷二證據2、本院卷三證據7均為【原確定一審判決附 表】、本院卷二證據3 【日記帳】），如此明顯違誤，應 有誤判，而扣除誤算人數及公司發起人湯長生、朱秋菊， 實際人數應為35人，依照公司法第248 條規定，並無超過 私募限制標準。關於聲請人與湯長生之和解書（本院卷二 證據1、本院卷三證據3【和解書】），其中載明陳貴卿、 湯牧宭、湯碩恩、張天順、黃美惠、顏世偉、唐巍心、夏 雨婕（夏碧玉）、楊采蓁（汪文魁）僅為掛名之人頭並未 實際出資（見聲請人與湯長生之和解書影本），其中除了 張天順之證詞有清楚交代外（本院卷三證據10【證人張順 天於花蓮地方法院之證詞】），證人唐巍心、夏碧玉、汪 文魁等人皆謊稱親自出資，假借受害人之身份，陳述不實 之證詞，但因為104年7月21日拿到該和解書時，已作出裁 判，聲請人因此無法主張有利於己之情事。
⒊有關聲請人是否每星期固定安排說明會，親自向不特定人 士或多數人招攬設備股東部分：
證人湯長生、唐巍心、夏碧玉、汪文魁、蔡文申、張天順 、江黃琳等人皆未曾實際參與過每星期之會議（本院卷一 證據3、本院卷三證據13 均為【證人唐巍心於花蓮地方法 院之證詞】），其證詞內容均屬該等證人之臆測，而不可 採。又因大千公司在99年3 月底即自行停止招募設備股東 ，聲請人即拒收湯長生收受設備股東之股款（本院卷一證 據4 【證人唐巍心於花蓮地方法院之證詞】），造成湯長 生對本人懷恨，足證大千公司並非以收受資金為目的，且 湯長生等人之證詞多有虛偽不實。又原審依據湯長生、唐 巍心、夏碧玉及汪文魁之證詞認定大千公司介紹親友、不 斷擴張投資對象，然依早會記錄及臺東縣政府提案簡報可 知，大千公司在99年1月正式登記，99年2月即於花蓮市中 正路及和平路口架設大型LED廣告電視牆（本院卷二證據9 【會議記錄】），在99年3月10 日左右開始招募廣告業務 人員時，當時並無要求業務人員招募股東之紀錄，而證人 魏敬倫及梁景壽之證詞亦證明聲請人並未要求轉介紹其他 人，顯見原審認定有所違誤。且若大千公司係以吸收資金 為目的之地下投資公司，則不會在99年3 月自行停止招募 設備股東，亦不會拒收湯長生收回之資金。亦未要求或教
育已加入之股東轉介紹設備股東(本院卷一證據6【證人梁 景壽於調查站之筆錄】)。
⒋有關大千公司是否以與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬，吸引、招攬特定人及不特定人加入成為「設 備股東」，並吸收資金部分：
依照公司法第132 條規定，縱使部分附表所設之設備股東 先前並不認識聲請人，但聲請人與湯長生同為大千公司之 發起人（本院卷一證據13【發起人名冊】），因此即便聲 請人在先前並不認識部分設備股東，對於大千公司法人而 言，並不存在不認識的問題，合先敘明。而依照聲請人擬 定之合約內容，其原意及紅利分配計算方式，乃考量公司 經營控制權，而設定持有半數以上之股權，故合約中之分 配比例，公司佔53%，設備股東佔47%，而因設備股東之分 配有最高限額（計算方式是股金×分配比例），若所有設 備股東每月計算之最高分紅總額為30萬，而公司盈餘為10 0萬，設備股東之分配比雖然是47%，但當月之最高分紅仍 為30萬元，而非47萬元（本院卷一證據16【證人夏碧玉於 花蓮地方法院之證詞】、本院卷三證據17【湯長生縱橫天 下系統服務市場合作投資開發契約書】）。聲請人在99年 7 月間為調整公司體質，依合約發文要求調整分紅比例（ 本院卷一證據9 【大千多媒體股份有限公司函】），足見 大千公司之紅利分配是採浮動式而非保證獲利或固定分紅 ，此有張峰明等人之股東聲明書為證（本院卷二證據6【 大千多媒體股東聲明書】、本院卷三證據6 【證人夏碧玉 於花蓮地方法院之證詞】、本院卷三證據12、14均為【大 千多媒體股東聲明書】），但湯長生等人卻為求個人利益 聯合其他掛名人頭拒絕配合（本院卷一證據10、本院卷三 證據8 【證人唐巍心於花蓮地方法院之證詞】），導致公 司業務停滯（本院卷三證據16【顏世偉之稅務電子閘門財 產所得明細】），原確定判決卻採湯長生等人之證詞，而 依其等人過往傳直銷之經驗看待合約紅利分配方式之說詞 ，應有違誤。
⒌又大千公司是一新設公司，在無經驗之情況下，僅委託上 易會計師事務所辦理公司註冊事宜，雖可能涉犯未依公司 法規定註冊等罪責，但並無違反銀行法之規定：大千公司 雖在初期設定資金需求為4,000萬（本院卷一證據5【魏敬 倫、湯長生於花蓮地方法院之證詞】），但在99年3 月底 並未達成預設之資金需求，即自行停止招募設備股東（本 院卷三證據5 【證人魏敬倫於花蓮地方法院之證詞】）， 而依湯長生等證人之證詞、大千公司每日之早會記錄內容
、大千公司經營狀況及花蓮知名店家簽約證明可知（本院 卷一證據7 【會議記錄】、12【免費卷聯合促銷申請書】 、14【證人湯長生於花蓮地方法院證詞】、15【證人夏碧 玉於花蓮地方法院證詞】、本院卷二證據8 【免費卷聯合 促銷申請書】)，大千公司於99年初即已完成線上使用LED 電視牆多媒體設備（本院卷三證據15【證人湯長生於花蓮 地方法院證詞】），而為達活絡消費市場，更與知名企業 簽約合作，雖經營狀況不如大企業，但主要業務包含LED 產業、多媒體廣告、線上線下一體化系統、AR擴增實境、 LBS適地性服務、ICT資通訊整合等皆為目前流行產業，並 已經向臺東縣政府進行多次簡報及會談（本院卷二證據10 【簡報資料】），在美侖飯店發表會中亦得到產業界、官 方及學界之支持，目前更加入APP推播、社群微行銷、Bea con技術，並已取得各大網路平台的聯盟推廣資格，包含 ibonmart、171ife、瘋狂賣客、博客來等合作，亦以創新 的商業模式與全臺各地的知名企業接觸，包含統一渡假村 行銷合作、烏來社區發展協會社區E化行銷、日月潭遊艇 公會電子票券建立及行銷、劍湖山世界行銷合作、彰化大 有社區發展委員會社區E化行銷、105年6至8月世界城市小 姐第11屆選拔賽、105年6月底花蓮東大門原住民一條街攤 商料理比賽、臺東縣政府250 個WIFI熱區行銷規劃、花蓮 縣休閒旅遊協會創會長及花蓮縣工商發展協進會理事長10 5年6月底香港與花蓮直航行銷規劃等，其中花蓮縣休閒旅 遊協會創會長及花蓮工商發展協進會理事長係聲請人之叔 叔涂村竹，而聲請人亦係透過涂村竹之支持，始能以多媒 體系統及創新商業模式協助促進社會經濟活絡，在在顯示 大千公司並非銀行法所規範之地下投資公司，亦無不斷擴 張投資對象、無限吸收大量資金產生公眾的狀況及疑慮， 而縱大千公司曾因無經驗委任上易會計師事務所，該事務 所未依公司法規定及程序辦理，亦僅構成公司法第232 條 第2款之規定，而無銀行法之適用。
⒍綜上所述，以上各項證據資料皆可證明，大千公司乃係實 實在在經營事業，而且已與部分股東協議完成退還股款， 亦無銀行法第29條之1 約定給予顯不相當紅利之情事，足 認聲請人應受無罪或輕於原判之判決，且因聲請人未發現 前開事實或證據，致未主張該有利於己之情事，始被判處 罪刑確定。為此，依法聲請再審並補充新事實及新證據， 請裁定准予開始再審並停止執行。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6 款原規定：「因發現確實之 新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於
原判決所認罪名之判決者」。該條規定嗣於104年1月23日經 立法院三讀修正通過，並經總統於104年2月4 日以華總一義 字第00000000000 號令公布，新修正條文主要係針對原條文 第1項第6款之規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新 證據」存在之時點，另刪除該條第1項第6款「確實」二字， 大幅放寬該款聲請再審規定之適用。依新修正刑事訴訟法第 420條第1項第6 款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形 之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事 實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判 決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 者。」並增列第3 項明定：「第1項第6款之新事實或新證據 ，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定 後始存在或成立之事實、證據。」是依修正後刑事訴訟法第 420條第3項規定，同條第1項第6款所謂發現新事實或新證據 ，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確 定後始存在或成立之事實或證據。復依修正後刑事訴訟法第 420條第1項第6 款規定，如該發現之「新事實」或「新證據 」，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應 受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為該 確定判決可以開始再審之條件。從而，法院自應就該等事實 或證據之本身為形式上觀察，如該事實或證據之單獨存在， 或該事實或證據之存在與先前之證據綜合判斷結果，可認為 足以動搖原有罪確定判決而為受判決人無罪、免訴、免刑或 輕於原判決所認罪名之判決者，始得開始再審。次按刑事訴 訟法第420條第1項第6 款所謂發現新證據，就證據本身形式 觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可 認為足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限 ，亦即該「新證據」須可認為顯然具有足以動搖原確定判決 之要件，是倘未具備前揭聲請再審之「新事實」、「新證據 」特性，即不能據為聲請再審之原因。從而，聲請人依憑其 片面、主觀主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存 證據觀察，經綜合判斷之評價結果，倘無法產生合理懷疑， 在客觀上尚難認為足以動搖第二審確定裁判所認定之事實者 ，自未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因，而無准 許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號、第556號 裁定意旨參照）。
三、原確定判決係以聲請人為大千公司之負責人，大千公司成立 時，並無相當資力，且大千公司之原始股東出資不足，股本 狀況不健全，固定資產僅100 多萬，業績不佳，實際上並未 獲利，且大千公司並非銀行，竟以與本金顯不相當之紅利、
利息、股息或其他報酬，加入設備股東之名義向不特定之多 數人招募，吸引、招攬趙阿細等人為設備股東，吸收資金， 所發放之現金及購物金遠超過固定資產及收益等事實，認定 聲請人違反銀行法第125條第1項之罪。經本院調取原確定判 決全部卷宗，原確定判決就聲請人違反銀行法第125條第1項 之構成要件及其所依據之證據、法律適用等問題，均已於判 決理由中詳細敘明，聲請意旨提出上開證據用以證明聲請人 並未向不特定人招攬設備股東、且係以浮動利率之方式，招 攬吸引投資者、以及大千公司係合法成立有正當業務之公司 ，而主張聲請人應受無罪之判決，本院就聲請意旨指稱之證 據，或經原審審酌，或並無足以影響原判決之認定，一一論 述如下述。
㈠非修正後刑事訴訟法第420條第3項規定，同條第1項第6款所 謂發現新事實或新證據：
聲請人所提出之本院卷一證據3、4、5-1、5-2、8-1、9（夏 碧玉之證詞）、10、11-1、11、11-2、14、16、本院卷二證 據4、7、本院卷三證據2、4-2、5、6、8、9、10、13、15均 為本件一審花蓮地方法院審理時之筆錄、本院卷一證據 6-1 、6-2、本院卷三證據4，均為本案相關證人魏敬倫、梁景壽 於調查站之筆錄、本院卷二證據2、本院卷三證據7、為一審 判決之附表，又本院卷一證據2（同本院卷二證據1、本院卷 三證據3）之和解書（本院103年度金上訴字第1 號卷《以下 簡稱原二審卷》第193頁）、本院卷一證據8-2之問題回覆說 明（見花蓮地方法院102年金訴字第1號案件卷一《以下簡稱 原一審卷一》第81至第85頁）、本院卷一證據9 之函（偵查 卷第42頁）、本院卷一證據13（同本院卷三證據1 ）發起人 名冊（原一審卷一第154頁）、本院卷三證據17 湯長生之縱 橫天下系統服務市場合作投資開發契約書（花蓮地方法院10 2年度金訴字第1號卷二《以下簡稱原一審卷二》第81至第85 頁），上開證據均存在於原審卷內，而經原審審酌，除筆錄 外，頁數如括弧所示，揆諸前開說明，並非修正後刑事訴訟 法第420條第3項規定，同條第1項第6款所謂發現新事實或新 證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判 決確定後始存在或成立之事實或證據。
㈡向不特定人招攬設備股東：
本件原審引用之一審判決，業於理由貳、實體之認定部分二 、（二）說明認定聲請人係向不特定人招攬設備股東之證據 及理由，本院核其論述，並無違反經驗法則、論理法則及證 據法則，聲請人提出本院卷二證據9（亦即本院卷一證據7） 之會議記錄，係屬於公司內部之會議紀錄，並無足以證明聲
請人不曾每星期固定安排說明會，向不特定人士或多數人招 攬設備股東，且各該會議紀錄，分別有湯長生、唐巍心、夏 碧玉等人之簽名，顯見各該證人確實任職於公司並參與營運 ，而足證明證人湯長生、唐巍心、夏碧玉等人之證詞之可信 性。
㈢固定利率部分：
本件原審引用之一審判決，業於理由貳、實體之認定部分二 、（三）認定聲請人係以固定利率之方式，招攬吸引投資者 之證據及理由，本院核其論述，並無違反經驗法則、論理法 則及證據法則。聲請人主張其在99年7 月間為調整公司體質 ，依合約發文要求調整分紅比例，足見大千公司之紅利分配 是採浮動式而非保證獲利或固定分紅，並提出張峰明、陳玉 英、周明宏、陳金蓮、陳武元、高春花、朱秋菊、吳德明、 曾金花、高李等人聲明書（本院卷二證據6 、本院卷三證據 14、16）為證，而各該聲明書所載之「二、業務副總湯長生 是大千多媒體股份有限公司最大收益者，卻以個人私利而違 背公司利益，造成公司虧損。三、大千多媒體之股東分紅採 浮動制，並非保證及固定。」等語，顯然與證人唐巍心、汪 文魁、夏碧玉、蔡文申、魏敬倫、湯長生於原審之證詞不符 ，且與系爭契約書附件一「設備股東租賃所得表」說明每月 可獲得之報酬比例(含現金租賃所得及購物金點數)，並未強 調該比例具有浮動性不符，又證人唐巍心於花蓮地方法院10 2年度金訴字第1 號案件審理時證稱伊是C級股東，簽完系爭 契約後，隔天公司就匯6,000元到伊指定的帳戶，也有4,000 點的購物金點數；這個投資方案對伊最大的吸引力就是可以 拿到高報酬的現金及購物金點數。伊簽訂系爭契約書時，被 告並沒有逐條解釋契約內容，伊也沒有看，但被告說1 年之 後，如果不要繼續投資，本金就會返還，也有保證投資10萬 元，利潤就是6,000元現金、4,000點購物金點數，沒有提到 利潤會浮動，也未提到投資同等級的股東越多，利潤會被稀 釋，但到了後來，公司沒辦法每月給到6,000元，遂函發100 年度交查字第494號卷第22、24 頁的函文及轉換分析表，要 設備股東轉換，伊沒有轉但也都變成4,500 元，轉換後保證 毛利為4,500元等語(原一審卷一第168頁正反面、第169頁正 面、第173頁反面、第176頁至第178 頁），顯然與聲請人提 出證人唐巍心出具之大千多媒體股東聲明書之內容完全不一 致（本院卷三第42頁），本院參酌該股東聲明書僅係由他人 繕打完成，證人唐巍心簽名，與其之前作證必須負擔法律責 任不同，本院認仍應以證人唐巍心之證詞為可採，至於張峰 明、陳玉英、周明宏、陳金蓮、陳武元、高春花、朱秋菊、
吳德明、曾金花、高李等人之聲明書，因其第一點為「股權 已轉讓于涂材德，所有投資金額已協議完成退款，自本聲明 書簽立後，本人即與大千多媒體有限公司無關...」等語， 顯然上開人等為取回投資金額而簽署聲明書，再者上開人等 是否確實有證明股東分紅採浮動之意思，亦非無疑，倘上開 人等確實欲證明上開事實，本案自偵查開始，歷經3 年多之 時間，為何聲請人均不主張請求傳訊，反於本案確定之後以 聲明書之方式提出，自無足取。
㈣大千公司是否為實際有正當業務關係與違反銀行法無關： 原確定判決業於理由四、銀行法第29條第1項、第29條之1及 第125條第1項、第3項法律要件分析：（五）銀行法第125條 第1 項之罪與詐欺取財罪及修正前常業詐欺罪之區別說明亦 即倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物， 因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯 為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「 收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339 條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條以犯詐欺罪為常業之 範圍，要非銀行法第125條第1項之罪，是聲請人提出本院卷 一證據7、12、14、15、本院卷二證據8、10、本院卷三證據 5、15 用以證明大千公司係合法成立有正當業務之公司，亦 與本案聲請人違反銀行法之犯行無涉。
㈤人頭：
聲請人於原確定判決二行準備程序並未爭執唐巍心等人係人 頭並稱：「設備股東有湯長生、唐巍心、魏敬倫、蔡文申、 夏雨婕（夏碧玉用此名字）、梁景壽、蔡庭瑋、徐華森」（ 原二審卷第104 頁背面），且本件原確定判決本已認定湯牧 宭、湯碩恩、陳貴卿為湯長生之人頭，本件確定後，一反前 詞主張張天順、黃美惠、顏世偉、唐巍心、夏雨婕（夏碧玉 ）、楊采蓁（汪文魁）僅為掛名之人頭，並未實際出資，顯 無足取，關於聲請人與湯長生之和解書已經原確定判決斟酌 （原二審卷第193 頁），聲請人提出之和解書並不符合發現 確實新證據之要件。
㈥證人證詞不足採信：
證人所為之證言是否可採，事實審法院依法有自由判斷之權 ，原審採信劉某等之證言，係屬自由判斷職權之行使（最高 法院74年台上字第1560號判例）。本案聲請人以湯長生毆打 徐睿絨之判決用以證明證人湯長生毆打徐睿絨而做出對聲請 人不實之指控，然本院自上開判決之內容觀之，均無聲請人 上開主張之記載，並無法獲得聲請人主張內容為可採之心證
，而聲請人以顏世偉之所得調件明細表證明業務員無心工作 ，與本件認定聲請人違反銀行法無關，此外，聲請人以原審 卷內業已存在之證據主張原確定判決採取湯長生等人之證詞 有誤，自非發現確實之新證據，而與新修正刑事訴訟法第42 0條第1項第6款之規定有別。
四、綜上所述，聲請人所提聲請再審之事由，經本院單獨或與先 前之證據綜合判斷，在客觀上均難認有足以動搖原確定判決 ，使其得受有利裁判之情形，聲請人據以聲請本件再審，為 無理由，應予駁回。又聲請再審，並無停止刑罰執行之效力 （刑事訴訟法第430條），且再審之聲請，既經駁回，其停 止刑罰執行之聲請，亦失所據，應併予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 康存真
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
書記官 林鈺明