臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第15號
105年度上訴字第16號
上 訴 人
即 被 告 沈明謙
選任辯護人 王舒慧律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院104年度訴字第107號中華民國104年11月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第1937號、104年
度偵字第1841號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決如附表一編號10部分暨該部分之定應執行刑撤銷。沈明謙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡使用之行動電話（含ＳＩＭ卡）壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
沈明謙上開第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年參月。沒收並執行之。 事 實
一、沈明謙明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且任何 人不得非法持有、施用、轉讓及販賣甲基安非他命，竟分別 為以下販賣第二級毒品行為：
㈠沈明謙基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 4年3月25日9時25分至54分許，持0000000000號行動電話， 與吳雅苓、徐金生所持用之門號0000000000號行動電話聯繫 ，雙方約妥交易後，沈明謙即前往位於臺東縣池上鄉之某統 一超商停車場，將甲基安非他命1包（重約1公克）交付吳雅 苓、徐金生，並收取毒品價金新台幣（下同）1千元，而完 成交易。【原審附表一編號3部分】
㈡沈明謙另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 104 年3月21日23時31分至翌日下午4時26分許，多次以00000000 00號行動電話，與謝旺縉持用之門號0000000000號行動電話 聯繫，雙方約妥以沈明謙之前應支付謝旺縉之檳榔款抵銷購 買甲基安非他命之價金，向沈明謙購買甲基安非他命，謝旺 縉即分別於104年3月22日凌晨0時13分許、同日下午4、5 時 間，前後2 次前往上開沈明謙居所，由沈明謙基於接續之犯 意，先後將甲基安非他命交付謝旺縉，每次1 小包，以抵償 沈明謙所負之債務2 千元，而完成交易。【原審附表一編號 10部分】
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍-僅原審判決附表一編號3、10部分 本件原審認定被告分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，先後販賣甲基安非他命予張藤耀等人共計11次、另基 於幫助販賣之犯意，幫助販賣第二級毒品甲基安非他命1 次 （原審判決附表一編號7 ）、另分別基於轉讓第二級毒品甲 基安非他命之犯意，轉讓第二級毒品甲基安非他命予張騰耀 等人共6次（原審判決附表二），另就檢察官起訴被告於104 年4月16日14時8分許，轉讓第二級毒品數口給吳雅苓施用外 ，亦同時轉讓數口予徐金生施用，經原審認定就轉讓予吳雅 苓部分有罪，另轉讓予徐金生部分不能證明，就轉讓甲基安 非他命予徐金生部分不另為無罪之諭知，檢察官就此部分並 未提起上訴，而被告於上訴時亦聲明僅就原審附表一編號 3 與編號10部分提起上訴（本院105年上訴字第15 號卷【以下 均簡稱本院卷】第10頁），故原審判決除附表一編號3 與10 部分外，已因檢察官及被告均未上訴而告確定，即非本件審 理範圍，合先敘明。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查本件判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，均經被告沈明謙及其辯 護人於審理中同意有證據能力（本院卷第87頁），本院復審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，認前揭供述證據均有證據能力。 ㈡按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製 作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序
自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字 第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告持用之門號00 00000000號行動電話施以通訊監察，事前經原審法院依法核 發通訊監察書乙情，有原審法院核發之通訊監察書存卷足憑 （花蓮縣○○○○里○○○○○○○0000000000號卷【下稱 警一卷】第303 頁），復經本院於審理時提示予檢察官、被 告及其辯護人，就此均無意見，是該通訊監察譯文依上開說 明有證據能力。
㈢本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、關於犯罪事實一(一)販賣甲基安非他命之事實，業據被告沈 明謙於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均供承不諱（警一 卷第6頁；臺灣臺東地方法院檢察署104偵字第1937號卷【以 下簡稱偵二卷】第231至232頁；原審卷一第58頁反面；原審 卷二第56頁反面、本院卷第119頁反面），且與證人吳雅苓 、徐金生（偵二卷第6至9頁）於偵訊時證述之情節，互核均 大致相符；此外，復有門號0000000000號行動電話於上開各 次交易前之通訊監察譯文附卷可佐（偵二卷第15、16、32、 33頁），足認被告沈明謙上開任意性自白與事實相符，應堪 採信，被告沈明謙之犯行，洵堪認定。
二、訊據被告沈明謙固坦承曾於犯罪事實一(二)之時間地點，交 付甲基安非他命予謝旺縉，亦坦承曾經採收謝旺縉之檳榔， 因而欠謝旺縉2、3千元至今未還，惟辯稱：只是拿一點甲基 安非他命給謝旺縉吃，沒有向他收錢，也無以毒品抵銷債務 之意云云。經查：
㈠被告沈明謙曾於犯罪事實一(二)之時間地點，2 次交付甲基 安非他命予謝旺縉，亦坦承曾經採收謝旺縉之檳榔，並未支 付謝旺縉2、3千元等情，除經被告自承外，且經證人謝旺縉 於偵查證稱：「他欠我割檳榔的錢... 他拿一點點安非他命 來換...（104年3月22 日）那天我們吵架，我要他跟我算清 楚割檳榔的錢，後來他才拿安非他命給我...」（偵二卷第1 14頁）等語相符，且有與被告上開不利於己陳述相符之通訊 監察譯文（偵二卷第124、125頁）可資佐證。 ㈡證人謝旺縉於原審審理時證稱：沈明謙幫伊割檳榔去賣，由 伊出檳榔，沈明謙出工，2 人再對分賣檳榔之所得，但沈明 謙都未給伊錢，伊因而向沈明謙說以賣檳榔對分的錢來抵毒 品的錢，嗣於104年3月21日打電話給沈明謙，才拿到毒品， 伊等當時未約定抵多少錢，伊覺得大概可抵1至2千元等語（
原審卷一第175至177、179 頁反面），且於警詢、偵訊中亦 為一致之證述（偵二卷第114、124、125 頁），上開情節為 證人謝旺縉親身之經驗，而足以採信，另對照被告於警詢經 提示104年3月21日23時31分50秒起至翌日0時13分33 秒之通 訊監察譯文後供稱：因為伊跟謝旺縉承租檳榔園割取檳榔， 之後謝旺縉來電、傳簡訊，要討毒品抵檳榔錢，當天他到伊 租屋處後面，伊就拿一點點安非他命給他吸食，當時沒有收 錢等語（偵二卷第187頁），足認被告於104年3月22 日凌晨 交付甲基安非他命予謝旺縉確係因為證人謝旺縉向其催討檳 榔款之原因，被告復於偵訊時供稱：這是伊與謝旺縉之通話 ，因為謝旺縉承包檳榔園給伊，伊賣檳榔所得通常與謝旺縉 對分，當天通話後，伊有給謝旺縉約0.2 公克、裝在夾鏈袋 中的安非他命，謝旺縉的意思應該是要用其應得的檳榔錢， 抵銷安非他命的費用，但他當時沒有跟伊說等語（偵二卷第 233 頁），顯見證人謝旺縉欲向被告購買安非他命，價金則 以檳榔款抵銷等情，確實為被告所了解而知悉，而被告至本 院言詞辯論終結前仍未支付檳榔款予謝旺縉，亦經其供承在 卷（本院卷第119頁反面），本院斟酌被告積欠謝旺縉僅2、 3 千元，金額非高，被告應不難取得並償還，倘被告並非以 交付之甲基安非他命作價用以抵償檳榔欠款，為何被告自10 4年3月至今1年多，仍未還款?被告係以交付之安非他命抵償 檳榔欠款，故2 人所為應係買賣行為，應甚明確。被告自承 檳榔款為2、3千元，而證人謝旺縉則證稱取得之甲基安非他 命價值為1、2千元，顯見被告當次交付之甲基安非他命之數 量遠超過1千元，綜合上開2人對於價金之供述，本院認本次 販賣甲基安非他命之數量及價金應為2千元，附此說明。 ㈢按一般民眾普遍認知毒品交易已為法律所嚴令禁止，且向為 政府查禁森嚴，並予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被重罰風險之理，舉凡有償交易，除能反證確係 基於他種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，遽謂其無營利之意思。本件雖因無從查知被 告販賣毒品之確實數量及純度，致無從精算其販售甲基安非 他命所獲取之利潤為何，然揆諸前開說明，倘被告無利可得 ，豈會甘冒重刑之風險，被告主觀上均具營利之意圖，至為 顯然。
㈣再參酌被告沈明謙與謝旺縉於104年3月22日交易毒品前之通 訊監察譯文，被告沈明謙曾傳簡訊告知謝旺縉：「等一下15 分鐘過來拿，止一下，其他中午再補給你」等語（偵二卷第 186 頁反面），顯見被告沈明謙因毒品數量不足，而允諾謝 旺縉將另補予足量之毒品。且被告沈明謙於本院審理時亦供
承：伊轉讓毒品都只會讓對方吸食幾口而已，不會整包免費 給人等語（原審卷三第75頁反面），可知被告沈明謙向來均 以供受讓人當場施用數小口之方式轉讓毒品，而不會直接轉 讓單包毒品與他人，是其本次交付整包毒品與謝旺縉，並允 諾補足不足之數量等情，實與單純轉讓之情況有異，自難認 其所為僅是無償轉讓。從而，被告沈明謙明知謝旺縉基於以 價金抵償債務之意，而向其購買毒品，仍於事實欄一（二） 所示之時、地，接續2次交付毒品與謝旺縉，被告辯稱並非 販賣，自無足取。
三、論罪及罪數
㈠販賣第二級毒品部分
1.按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 所定之第二級毒品，任何人不得非法持有、施用及販賣。 查被告意圖營利，並基於販賣之故意，如附表編號1至3號 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。
2.其各次持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，持有之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告被告所犯前述如事實欄一（一）、（二）各罪（共2 罪 ），均屬犯意個別，行為時地互殊，應予分論併罰，又就事 實欄一（二）2 次交付甲基安非他命之犯行，乃針對同一持 甲基安非他命抵償之前積欠之檳榔款之犯行之數個舉動，業 經證人謝旺縉於警詢時證稱「我向他催討剩下的二級毒品（ 甲基）安非他命，當天沈明謙在他家就給我剩下的一包二級 毒品（甲基）安非他命」（偵二卷第127 頁），顯係同一犯 罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個 犯罪構成要件，侵害同一法益（最高法院71年台上字第2837 號判例），應成立接續犯，而論以一罪。又起訴書雖僅就10 4年3月21日23時許，被告第1 次交付甲基安非他命之犯行起 訴，惟上開部分與之後104年3月22日下午4 時許之犯行有接 續犯裁判上一罪之關係，自得由本院併予審理，附此說明。四、適用減輕其刑規定與否之問題
㈠如事實欄一（一）所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。 該項規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟 經濟、節約司法資源而設，故僅須被告於偵、審中均曾自 白，即有該條項之適用（最高法院99年度臺上字第2455號 、100年度臺上字第5850號判決要旨參照）。
2.查被告所犯事實欄一（一）之毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪、已於偵查及審判中均自白，依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。 3.事實欄一（二）因被告自警詢、偵查即否認販賣，自無上 開減輕其刑之適用。
㈡不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒 品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居 所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員 因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之 「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動 調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相當之 因果關係，始足當之（最高法院105年度臺上字第432號判 決要旨參照）。
2.事實欄一（一）部分
被告於本院審理時供稱：「原審判決附表一編號3 的事實 ，這次毒品來源是莊景福...」（本院卷第119頁背面）， 經查莊景福雖係臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵辦沈明 謙販毒案時所發展出之上游，此有臺灣臺東地方檢察署函 1紙附卷可證（本院卷第46頁），惟經本院調閱起訴書及 臺灣臺東地方法院105年度訴字第41號全卷，依卷內資料 顯示，檢察官係依據被告之警詢筆錄聲請對莊景福之電話 進行通訊監察，惟依該案檢察官起訴書之記載，均無莊景 福販售第二級毒品甲基安非他命予被告沈明謙之相關事實 （本院卷第95至97頁），另關於蘇建文部分，據上開臺灣 臺東地方檢察署函文所示，並無因被告供述查獲之情事， 揆諸前開說明，偵查機關並未查獲莊景福及蘇建文販賣毒 品予被告，難認已符合『論理上須具有先後及相當之因果 關係』。
3.被告於本院審理時雖稱事實欄一（二）之毒品來源為莊景 福與陳勇成（本院卷第119頁背面），惟陳勇成係自104年 3 月26日開始販賣甲基安非他命予被告，而事實欄一（二 ）被告販賣甲基安非他命予謝旺縉係於104年3月21、22日 ，難認此部分犯行與被告供述毒品來源陳勇成，有何相當 因果關係。
4.綜上，本件並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情 事，揆諸上開規定及說明，自難依毒品危害防制條例第17
條第1項之規定，邀減免罪責之寬典。
五、撤銷及駁回上訴理由
㈠事實欄一（一）原判決以被告違反毒品危害防制條例第4 條 第2項之罪，罪證明確，並依據毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應減輕其刑，量處被告有期徒刑3年8月，於法並 無不合。被告提起上訴以其供出上手莊景福、蘇建文為由原 審漏未援引毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑， 為無理由，自應予以駁回。
㈡事實欄一（二）之犯行，原審於事實欄漏未認定被告於 104 年3月22日下午4時許，基於接續犯意販賣甲基安非他命之犯 行，且先後2次接續交易金額總合應為2,000元而非原審認定 之1,000 元，原審判決自有未合。本件被告否認販賣之犯行 ，主張本件僅係轉讓，又已供出上手莊景福、蘇建文為由， 原審漏未援引毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑 為由提起上訴，雖無理由，然原審判決既有上揭可議之處， 自應由本院撤銷改判。
六、量刑及沒收
㈠就事實欄一（一）原判決，爰審酌被告之素行、家庭狀況等 因素，判處被告有期徒刑3年8月，量刑亦稱妥適。原審併就 販賣毒品所得1,000 元及未扣案之門號0000000000號行動電 話1具依據毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收， 於法並無不合。
㈡就事實欄一（二）部分犯行，爰審酌被告沈明謙有施用甲基 安非他命之習慣，並因而經觀察、勒戒，其等應明知毒品足 以戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，不僅影響正 常生活，且為持續獲得毒品，進而涉犯其他犯罪之可能性極 高，嚴重破壞社會治安，詎其等為牟私利，無視法律禁令， 罔顧他人健康，多次販賣甲基安非他命，所為均促使毒品廣 為流通，惡性及犯罪所生危害非輕。然相較於一般毒品大盤 商、中盤商，情節相對輕微，並考量被告沈明謙自述國中畢 業之智識程度，已婚、育有5 名未成年子女之家庭狀況，擔 任鐵工為業，月收入約2至3萬元，量處如主文第2 項所示之 刑，並就撤銷改判及駁回上訴部分定其應執行之刑如主文第 4項所示。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪(製造、 販賣或運輸毒品) 所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益 （最高法院89年台上字1244號判決參照）。故本件事實欄一 （二）之部分，被告因販賣甲基安非他命而可獲得「抵銷所 積欠之2,000 元檳榔債務」，屬於財產上之利益，無庸宣告 沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話1 具（含內裝之
SIM卡1枚），係他人申辦後，移轉與被告沈明謙所有，並供 其犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告沈明謙陳明 在卷（偵二卷第182頁反面），應依同條例第19條第1項規定 ，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1 項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 康存真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 林鈺明
附錄本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。