臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度勞上字第3號
上 訴 人 嘉義市東區區公所
法定代理人 曾振地
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
複代理人 陳明 律師
被上訴人 蔡宜津
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
104年11月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度勞訴字第
10號）提起上訴，本院於105年5月19日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠伊於民國103年10月20日，經上訴人派任為編制內工友，於 同年11月10日至上訴人機關就職，負責公所內清潔、公文收 發等事務，每日認真負責、完成所有交辦事務，未曾懈怠， 亦未聽聞長官或洽公民眾有任何不滿之語。上訴人竟於104 年2月6日，以嘉市○區○○○00000000000號函通知伊，指 稱伊試用期間經考核不合格，自104年2月8日終止契約。上 訴人所稱之試用期間約定，主張其係依據嘉義市政府工友（ 含技工、駕駛）工作規則（下稱系爭工作規則）第7條規定 ，然上訴人並未將此一重要約款於簽訂契約時，載明於派令 或告知伊，伊收到上開函文，始知有試用期約款，該試用期 間約款既未經兩造約定，依原行政院勞委會（現改制為勞動 部）（86）台勞資二字第035588號函及臺灣高等法院96年度 勞上字第81號判決判決之見解，該試用期條款，不生效力。 ㈡退步言之，縱認該試用期條款有效，上訴人以伊於試用期不 適任為由終止系爭勞動契約，亦屬違法。伊自103年11月10 日至上訴人指定之處所就職起，每日均恪盡職責，遵守相關 工作規範，順利完成交付之工作，未曾有品性不端，或其它 不能勝任工作之情，上訴人雖以伊「於試用期不適任」為由 終止兩造間勞動契約，惟其並未提出客觀合理之評鑑標準， 亦未提出其他客觀上能證明伊智識、品行等工作能力不足， 或有任何違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，更未提 出任何書面之考核紀錄，證明伊有何缺失致影響工作效能之 情形，例如時間、地點、次數、因而致工作不能完成，造成 上訴人何種損失，上訴人以伊試用期間不適任為由，終止系 爭勞動契約，並不合法。因上訴人爭執兩造間僱傭關係不存
在，伊有提起確認之訴之必要。
㈢爰請求：確認兩造間僱傭關係存在等語。
二、上訴人則以：
㈠上訴人雖於103年10月20日以嘉市○區○○○0000000000號 令核定蔡宜津派任為嘉義市東區區公所之工友，惟斯時被上 訴人係在嘉義市政府，擔任機要秘書一職，上訴人並未對外 招募工友，乃前嘉義市市長黃敏惠所下達之人事命令，上訴 人區長既係依地方制度法第58條第1項規定，為前嘉義市市 長所指派，即不可能違反市長之人事命令。且被上訴人自承 其與前嘉義市市長黃敏惠，為旁系姻親三親等之親屬關係， 依公務人員任用法第26條、公職人員利益衝突迴避法第6條 、第7條等規定，前嘉義市市長黃敏惠不得任用被上訴人， 被上訴人之進用自始非雙方合意。
㈡系爭工作規則係97年8月6日修正，由嘉義市政府發函備查， 申言之，係前嘉義市市長黃敏惠在任期間所修改並備查之規 則，前嘉義市市長黃敏惠必知悉系爭工作規則之相關內容， 而被上訴人擔任其機要秘書，其工作內容，除確認市長行程 ，亦會經手相關公文，故被上訴人在擔任市政府機要秘書時 ，可由任內職務知悉系爭工作規則之試用期規定，自難諉為 不知，該條款業經兩造默示同意。又被上訴人報到之初，即 由證人即上訴人行政室課員蔡麗仙協助填具相關書面，並告 知被上訴人應遵守服務機關之法令及考核規定，即詳如嘉義 市政府行政處之入口網頁之表單下載頁面所示，被上訴人均 未就試用期為反對之意思表示，並簽立服務志願書。上開法 規於網路上任何人均可進入網頁查詢，被上訴人自處於可隨 時知悉之狀況，足認被上訴人就該等事項已與上訴人達成約 定。
㈢主管對於下屬之考績評比本具有高度屬人性，因此若無具體 事實足動搖其可信度及正確性，本應予以尊重。而本件之考 核除先由謝瑞昌及蔡麗仙開會討論各項成績之評比，更以曾 振地為首召開考核會議，並製成最終之考核表，並有各項評 分之具體理由之附表可參，上訴人因此認定被上訴人不符合 上訴人機關之任用標準等情，並無不法。上訴人於被上訴人 試用期間，依據內部考核評定，認被上訴人不適任而終止試 用，終止兩造間勞動契約，自屬合法等語，資為抗辯。三、原審判決確認兩造間僱傭關係存在。上訴人不服提起上訴， 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人自97年1月31日起，由嘉義市政府以機要人員任用
，擔任嘉義市政府市長室之機要人員，至103年10月20日上 訴人派任被上訴人擔任工友止。被上訴人與當時嘉義市市長 黃敏惠，為旁系姻親三親等之親屬關係。
㈡上訴人於103年10月20日，以嘉市○區○○○0000000000號 令，新僱派任被上訴人為上訴人工友。被上訴人於同年11月 10日至上訴人機關報到。
㈢嘉義市政府於103年11月3日，以府行庶字第0000000000號函 被上訴人，主旨欄記載「為貴所工友蔡宜津刷到、退處理乙 案，請查照。」，說明欄記載「貴所工友蔡宜津原擔任機要 科員期間辦理市長室業務，囿於其承辦業務仍需返府賡續辦 理，請貴所自渠報到時起，以免刷到、退方式為之」等語。 ㈣被上訴人於103年11月10日，至上訴人機關報到，同日即經 嘉義市政府借調，擔任嘉義市政府機要科員，辦理市長室業 務（當時嘉義市市長為黃敏惠）。
㈤嘉義市政府於103年12月23日，以府行庶字第0000000000號 函被上訴人，主旨欄記載「貴所工友蔡宜津前於本府續辦原 任職務乙節，將於103年12月25日上午完成所有任務，並於 該日下午返回貴所工作，請查照。」等語。
㈥上訴人於104年2月6日，以嘉市○區○○○00000000000號函 通知被上訴人，其試用期間經考核不合格，於104年2月8日 終止試用。
㈦被上訴人之考核成績，如嘉義市東區區公所（含技工、駕駛 ）試用考核表所載，考核總分為58分，考核項目包括工作、 操行及學識三大項目。考核分數如下：
⒈工作：是否依限完成應辦之工作（7分）、能否不待督促自 動自發積極辦理（7分）、能否任勞任怨勇於負責（5分） 、能否耐勞苦、主動積極任事（5分）、請假日數3.5日（5 分）。
⒉操性：是否廉潔自持，予取不苟，大公無私，正直不阿（7 分）、是否敦厚謙和，謹慎懇摯（7分）、是否服從指揮調 度（5分）。
⒊學識：具本職學術與技能，認真學習增長經驗（5分）及具 一般智識理解力（5分）。
（見原審卷第125 頁）
㈧嘉義市政府工友相關工作規則及法令公告於嘉義市政府行政 室入口網頁。
㈨被上訴人於103年10月20日至上訴人機關報到時，上訴人機 關業務承辦人員即行政室課員蔡麗仙並未向被上訴人說明與 工友工作規則之內容。
五、兩造爭執事項：
被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，有無理由？六、得心證之理由：
㈠被上訴人自97年1月31日起，由嘉義市政府以機要人員任用 ，擔任嘉義市政府市長室之機要人員，至103年10月20日上 訴人派任被上訴人擔任工友止，被上訴人與當時嘉義市市長 黃敏惠，為旁系姻親三親等之親屬關係；上訴人於103年10 月20日，以嘉市○區○○○0000000000號令，新僱派任被上 訴人為上訴人工友，被上訴人於同年11月10日至上訴人機關 報到等情，為兩造所不爭執，並有上訴人103年10月20日嘉 市○區○○○0000000000號令在卷可憑（見原審卷第31頁） ，可見被上訴人是由上訴人新僱派任為工友，此部分事實應 堪認定。上訴人辯稱被上訴人是由前嘉義市市長黃敏惠指派 ，且被上訴人與黃敏惠為旁系姻親三親等之親屬關係，有違 公務人員任用法第26條、公職人員利益衝突迴避法第6條、 第7條等規定，被上訴人之進用自始非兩造合意云云，與上 訴人103年10月20日嘉市○區○○○0000000000號令不符， 自不可採。
㈡上訴人辯稱被上訴人已知悉系爭工作規則，系爭工作規則對 兩造有拘束力等語，為被上訴人所否認，經查： ⒈被上訴人自97年間起，即由嘉義市政府以機要人員任用至 103年10月20日上訴人派任工友止，此期間被上訴人均擔任 嘉義市政府市長室之機要人員乙節，為兩造所不爭執，並有 嘉義市政府104年9月15府行庶字第0000000000號函1份及所 附相關派令、函文在卷足憑（見原審卷第213至277頁）。又 被上訴人在擔任嘉義市政府市長室之機要人員期間，在市長 室內有配置辦公桌椅及電腦，該電腦可以進入嘉義市政府及 所屬機關網站等情，亦據被上訴人陳明在卷（見本院卷第14 1頁），此部分事實亦堪認定。
⒉被上訴人於103年10月20日至上訴人機關報到時之情形，證 人即上訴人機關行政室課員蔡麗仙於原審證稱：「（工友報 到是否會說明法令規則？說明什麼法令規則？）因為原告（ 按被上訴人）是在103年11月10日由前市府秘書長帶至本所 報到，我將上開所述的書面資料給原告填寫之後，原告當天 就由秘書長帶回市政府，因為時間不夠，所以我沒有跟她說 明工友的法令規則，我有跟她說工友法令規則都掛在市政府 的網站上面。」；「（原告報到當時是否有在電腦上秀出嘉 義市政府員工入口網站網頁？）沒有。」等語（見原審卷第 156頁）。依證人蔡麗仙之證述，被上訴人至上訴人機關報 到時，是由嘉義市前市府秘書長帶至，被上訴人填寫相關資 料後，即由嘉義市前市府秘書長帶回嘉義市政府，因當時時
間不夠，證人蔡麗仙雖未當場逐項告知系爭工作規則之內容 ，惟已告知被上訴人與工友相關之工作規則，公告在嘉義市 政府網站上。
⒊依上述情形，被上訴人原先擔任嘉義市政府市長室之機要人 員，雖未必知悉系爭工作規則，惟其於103年10月20日至上 訴人機關報到時，證人即上訴人機關行政室課員蔡麗仙既已 告與工友相關之工作規則，公告在嘉義市政府網站上，而與 工友相關工作規則及法令亦確實經公告在嘉義市政府行政室 入口網頁，此有嘉義市政府105年3月18日府行庶字第000000 0000號函及上訴人提出之網頁資料乙紙可證（見本院卷第12 6至136頁，原審卷第117頁）。而被上訴人於103年10月20日 至上訴人機關報到當日，同日即經嘉義市政府借調，擔任嘉 義市政府機要科員，辦理市長室業務（當時嘉義市市長為黃 敏惠），為兩造所不爭執，且被上訴人自承其在市長室內有 配置辦公桌椅及電腦，該電腦可以進入嘉義市政府及所屬機 關網站等情（見本院卷第141頁），是被上訴人於103年10月 20日至上訴人機關報到當日，雖再經嘉義市政府借調，擔任 嘉義市政府機要科員，辦理市長室業務，惟其於返回嘉義市 政府後，即可輕易查知系爭工作規則，尚難以其至上訴人機 關報到時，證人蔡麗仙未當場告知系爭工作規則之詳細內容 ，而推諉不知，是被上訴人稱其對系爭工作規則，均無所悉 ，顯違常情，不足採信。被上訴人至上訴人機關報到後，既 知悉系爭工作規則，而未曾對系爭工作規則或該規則第7條 試用期條款表示過反對意見，可認其有受系爭工作規則拘束 之意。則上訴人辯稱被上訴人已知悉系爭工作規則，系爭工 作規則對兩造有拘束力等語，應堪採信。
㈢被上訴人主張上訴人終止系爭勞動契約不合法；上訴人辯稱 系爭工作規則第7條有規定試用期間，因被上訴人試用期間 考核不合格，故終止試用，經查：
⒈按系爭工作規則第7條規定：「新進人員需試用三個月，期 滿成績合格者，由本府發給僱用通知書予以正式僱用。其試 用期間考核品性不端及其他確不能勝任工作者，得隨時終止 試用；期滿經考核不合格者，不予僱用。」（見原審卷第37 頁），有關被上訴人之考核，證人即上訴人機關行政室主任 謝瑞昌於原審證稱：「（你剛講的考核項目，你們是否有做 平時書面紀錄？）：基本上大家工作很多，並沒有根據每一 項做紀錄，但是如果比較特殊的我們會做紀錄。」；「（原 告的部分，你們是否有做平時的考核紀錄？）平時沒有做， 只是我們從原告平時的表現所作的觀察，在做最後考核時， 把它反應在分數上面。」等語（見原審卷第200頁），可見
上訴人機關對於被上訴人未作平時考核，而僅於試用期間屆 滿時，憑藉對被上訴人平時工作表現之籠統記憶，而作成試 用不及格之評分，該考核是否具體、客觀，已容有疑。 ⒉觀諸被上訴人之試用考核表，考核項目包括工作、操行及學 識三大項目。其中工作項目細分為是否依限完成應辦之工作 、能否不待督促自動自發積極辦理、能否任勞任怨勇於負責 、能否耐勞苦、主動積極任事、請假日數等。依兩造不爭執 事項㈦所載，被上訴人之試用考核表，在工作項目之細項， 除請假日數該項目外，其餘各項目所得分數約為5或7分（單 項滿分為10分）不等，請假日數項目則考核為5分。然而， 請假為勞工合法權益，且被上訴人請假3.5日為合法請假， 此為上訴人之法定代理人於原審所是認（見原審卷第283頁 ），並有上訴人提出之嘉義市東區區公所104年員工休假請 示單附卷可稽（見本院卷第170頁），被上訴人既是合法請 假，上訴人卻以被上訴人請假3.5日為由，將其請假日數項 目評為5分（滿分10分），顯然失當。
⒊上訴人雖辯稱：請假日數項目評為5分，是因試用期間希望 被上訴人盡量不要請假，因他剛來不久，且年底及年初之交 接，業務較忙，以利於上訴人就被上訴人該段期間之學習狀 況，以及敬業態度為評比，倘被上訴人有請假，則不會拿到 高於平均之分數；但上開期待（按指上訴人希望被上訴人不 要請假）並沒有告知被上訴人等語（見本院卷第142頁）， 惟查：
⑴依上訴人提出之嘉義市東區區公所104年員工休假請示單 ，被上訴人於104年應休假日數為28日，被上訴人於104年 1月5日請假1日、104年1月13日請假1日、104年2月6日請 假0.5日，合計請假2.5日（上訴人民事辯論意旨狀亦記載 被上訴人請假情形如上，見本院卷第166頁），並非試用 考核表請假日數項目記載之3.5日。上訴人民事辯論意旨 狀另記載被上訴人在借調期間請假4日及返回（上訴人） 機關請假2.5日，被上訴人於103年12月25日下午返回上訴 人機關，於103年12月26日（上訴人書狀誤載為103年1月 26日）上班1日、103年12月27日（上訴人書狀誤載為103 年1月27日）補上班1日，103年12月29日至同年月31日上 班3日（以上均見本院卷第166頁），可見被上訴人在103 年12月25日返回上訴人機關後，並未再請假。而被上訴人 於103年11月10日完成報到手續後，同日即借調至嘉義市 市長室工作，直至同年12月25日始歸建上訴人機關，故上 訴人對被上訴人之考核期間自103年12月25日至104年2月8 日止，前後僅約1個半月；前半段借調市長室期間，上訴
人機關沒有作考核等情，據證人即上訴人機關行政室主任 謝瑞昌於原審證述在卷（見原審卷第195頁），則依上所 述，上訴人對被上訴人之考核期間自103年12月25日至104 年2月8日止，上訴人請假日數為2.5日，然上訴人卻以被 上訴人請假3.5日進行考核，評為5分，其考核所依據之請 假日數是否有誤，已令人有所懷疑。上訴人稱其希望被上 訴人不要請假，但沒有將此種期待告知被上訴人等語，於 此情形，被上訴人依法請假，參照上訴人前開在其他工作 項下之考核標準，至少應有7分，上訴人卻在請假日數項 目評為5分（滿分10分），顯然無視被上訴人合法請假之 權利，恣意考核，致失客觀性，而有考核不當之情事。 ⑵上訴人另辯稱被上訴人借調期間請假4日及返回機關請假 2.5日（合計6.5日），上訴人考核評分5分，並無不當云 云，惟被上訴人經嘉義市政府借調期間，上訴人機關沒有 對被上訴人作考核等情，已據證人即上訴人機關行政室主 任謝瑞昌於原審證述在卷（見原審卷第195頁），則上訴 人就其未進行考核期間（即被上訴人被借調至嘉義市政府 期間），被上訴人請假情形，一併列入103年12月25日至 104年2月8日上訴人實際有進行考核期間計算，已有不當 。又被上訴人上開請假係跨越103年、104年度，且係依法 請假，上訴人以此認被上訴人請假日數過多，考核為5分 ，顯欠公允，上訴人抗辯此部分考核評分5分，並無不當 云云，自不可採。
⒋再者，學識項目中包含具本職學術與技能，認真學習增長經 驗及具一般智識理解力二細項。經查，被上訴人為私立輔仁 大學管理學院企業管理學系畢業，有畢業證書可稽（見原審 卷第112至113頁），如認以其所受教育程度，不具備工友之 本質學術與技能，或可認為有理由；但以被上訴人大學畢業 之學歷觀之，又借調至嘉義市政府擔任機要職，處理市長室 相關業務，自有相當之處理業務能力，被上訴人具備一般智 識理解能力，應無疑問，依上訴人在試用考核表之標準，至 少應有7分，但上訴人卻在此一細項給予5分之低分，顯然有 違常情，流於恣意且不符客觀實情而不公平。
⒌苟非上訴人已作成被上訴人試用不及格之結論後，再由各項 評分去加減調整後，得出總分未滿60分之結果，否則當不致 產生上述不合理之評分現象。因此，上開試用考核表所記載 之考核分數，即不足以反映被上訴人實際之工作表現是否適 任工友職務，如上所述，在請假日數、一般智識理解能力項 目，每項滿分各為10分，上訴人每項給予被上訴人考核5分 ，惟被上訴人係依法請假，且在一般智識理解能力並無欠缺
，此為具體、明確之事項，依兩造不爭執事項㈦所載，可知 被上訴人之考核標準，在無特別情形下，各細項一般是給予 7分（若請假日數、一般智識理解能力各7分，被上訴人之總 分可達62分，即達及格分數），不容上訴人以其具有實質考 核權為由，故意以不公平、不合理方式考核，故上訴人以考 核不合格，終止試用，依法難認有據。至被上訴人雖因上訴 人不合法之終止試用，因而暫時另覓工作以維持生活，惟其 已陳明如果本件確認兩造間僱傭關係存在，其仍願返回上訴 人機關工作，是本件被上訴人乃有權利保護必要，且不影響 本院上開之認定，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人於104年2月6日，以嘉市○區○○○00000 000000號函通知被上訴人，其試用期間經考核不合格，於10 4年2月8日終止試用，自難發生終止僱傭關係之法律效力。 從而，被上訴人請求判決確認兩造間僱傭關係存在，為有理 由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，部分理由雖與 本院上開認定有所不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
勞工法庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳
法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
書記官 廖文靜
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。