臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第74號
上 訴 人 林清華
訴訟代理人 葉錦郎 律師
被 上訴人 蔡欣萍
訴訟代理人 王建元 律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年
12月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第1336號）
提起上訴，本院於105年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人友人即訴外人戴葉科於民國10 3年8月間，因經營事業須資金周轉，而向上訴人借款新臺幣 （下同）50萬元，上訴人要求戴葉科需提出第三人本票以為 擔保，戴葉科於徵得被上訴人同意並簽發附表編號1所示本 票1紙以為擔保，由戴葉科於高雄市三民區天祥2路上之「在 地人」海產店，交付如附表編號1所示之本票1紙予上訴人收 受。嗣於103年9月間，戴葉科因欲再向上訴人借款50萬元， 故再次請求被上訴人簽發同額本票以擔保借款，二人並相偕 至高雄市左營區某民宅內，由被上訴人當場交付如附表編號 2所示本票1紙予上訴人收受，而為上開債務（下稱系爭債務 ）之保證。繼於103年11月下旬，被上訴人向戴葉科詢問前 揭借款清償情形，戴葉科答稱其已分別交付⑴發票人為訴外 人林靜宜、發票日期為103年10月28日、票面金額為35萬元 之花旗銀行支票、⑵發票人為林靜宜、發票日期為103年11 月4日、票面金額為35萬元之花旗銀行支票、⑶發票人為訴 外人楊河昌、發票日期為103年12月4日、票面金額為30萬元 之彰化銀行支票共3紙予上訴人收受以清償債務，而迄103年 11月下旬為止，發票人為林靜宜之2紙支票均已如數兌現， 僅剩發票人楊河昌之支票因發票日未到，而未兌現等語。被 上訴人則要求戴葉科於楊河昌支票兌現後，須立即取回如附 表編號1、2所示之本票（下稱系爭2紙本票），而為戴葉科 所應允。至103年12月中旬，被上訴人聽聞戴葉科因案入監 服刑，擔心戴葉科未依約取回其擔保之本票，故轉向上訴人 確認本票情形，詎上訴人卻向被上訴人聲稱，在發票人楊河 昌簽發之支票兌現後，戴葉科又另向其借貸50餘萬元，需等 到戴葉科清償該50餘萬元之欠款後，方能將系爭2紙本票返 還被上訴人，並以執有系爭2紙本票為由，向原審法院聲請 裁定強制執行，經原審法院以104年度司票字第58號裁定准
予強制執行，再以該本票裁定暨確定證明書向原審法院強制 執行被上訴人財產，經原審法院以104年度司執字第19212號 執行被上訴人薪資債權。然被上訴人據以擔保之主債務100 萬元已於103年12月間因主債務人戴葉科之清償而消滅，依 民法第739條及第742條規定，被上訴人據以擔保之系爭2紙 本票，其本票債務亦因被上訴人保證債務之消滅而不存在。 縱戴葉科於主債務清償後，另向上訴人為借貸，然此為另一 借貸之法律關係，兩造間就該新成立之借貸關係未有保證契 約之意思表示合致，自無成立保證契約可言。被上訴人自得 依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請 求撤銷前開強制執行程序。原審准被上訴人之請求，並無不 當等語。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於103年7、8月間多次陪同戴葉科至 上訴人經營位於高雄市三民區之海產店，戴葉科佯以要投資 牛樟芝保養品游說上訴人借款，被上訴人並自稱在臺南市東 南地政事務所工作。因上訴人不了解戴葉科之品行與清償能 力，遂要求被上訴人需負擔保責任，被上訴人旋即簽發系爭 2紙本票予上訴人，因被上訴人擔心戴葉科不知陸續會向上 訴人借貸多少，故當時被上訴人特別向上訴人聲明，被上訴 人僅擔保戴葉科在100萬元範圍內之借款，超過100萬元部分 ，被上訴人並不負責。換言之，被上訴人簽發予上訴人之系 爭2紙本票，並未指明是針對哪一筆借款做擔保，只要戴葉 科所欠100萬元內之借款，被上訴人均對上訴人負擔保責任 。而戴葉科向上訴人借款期間，除交付被上訴人簽發之系爭 2紙本票外，尚有交付訴外人夏清美簽發面額120萬元之支票 1紙、林靜宜簽發面額各35萬元之支票2紙、楊河昌簽發面額 30萬元、582,400元之支票2紙資為清償，其中林靜宜簽發總 計70萬元之支票及楊河昌簽發面額30萬元之支票均已兌現； 然楊河昌簽發面額582,400元支票經提示，則未兌現。而在 林靜宜簽發之2紙支票兌現時，被上訴人並未取回系爭2紙本 票，足見被上訴人簽發系爭2紙本票並非針對某一筆借款供 擔保，而係概括擔保戴葉科向上訴人在最高限額100萬元內 之借款，本件兩造間之保證契約乃最高限額保證契約。又戴 葉科於103年10月28日、11月4日、12月4日及12月19日陸續 向上訴人借調金額，嗣戴葉科入獄後，被上訴人找上訴人協 商歸還系爭2紙本票前，被上訴人從未向上訴人提出終止保 證契約之通知，既未通知解除保證契約且不逾最高限額，自 均為保證契約效力所及。而楊河昌所簽發之582,400元支票 遭退票後，經上訴人電請被上訴人負擔保責任，被上訴人均 不予理會，上訴人不得已才持系爭2紙本票聲請強制執行。
原審准被上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：（本院卷第76-77頁） ㈠被上訴人為擔保上訴人對戴葉科之借款債權，分別於103年8 月12日、103年9月14日簽發系爭2紙本票，上訴人持系爭2紙 本票向原審法院聲請本票強制執行，經原審法院以104年度 司票字第58號裁定准予強制執行（臺灣高雄地方法院雄簡字 卷第10-11頁，下稱雄簡卷），上訴人並持上開本票裁定暨 確定證明書為執行名義，向原審法院聲請強制執行，經原審 法院以104年度司執字第19212號強制執行事件受理，並於10 4年3月17日，以南院崑104司執慎字第19212號執行命令，執 行被上訴人於臺南市東南地政事務所之每月薪資債權。（雄 簡卷第12-13頁、原審法院104年度司執字第19212號調卷） ㈡戴葉科所交付予被上訴人由林靜宜簽發，發票日分別為103 年10月28日、103年11月4日、面額各35萬元之支票2張及楊 河昌簽發、發票日為103年12月4日、面額30萬元之支票1張 均有兌現。然戴葉科所交付予被上訴人由楊河昌所簽發、面 額582,400元之支票1張及夏清美所簽發、面額120萬元之支 票1張屆期提示均未獲兌現（雄簡卷第37-38頁）。四、兩造之爭點：（本院卷第77頁）
㈠被上訴人與上訴人間之保證契約是否為最高限額保證契約？ ㈡被上訴人與上訴人間所成立之保證契約是否已因主債務清償 而消滅？
五、得心證之理由： 茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠被上訴人與上訴人間之保證契約是否為最高限額保證契約？ ⒈按保證者，係指保證人與債權人約定，保證人於債權人之債 務人不履行債務時，由保證人代負履行責任之契約，民法第 739條定有明文，此即為一般保證契約。又保證人與債權人 約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特 定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為 最高限額保證，而為實務所承認（最高法院77年台上字第94 3號判例參照）。一般保證契約與最高限額保證契約之區別 ，在於前者所擔保者為特定之債權，後者所擔保者則為一定 債之關係範圍內之債權，此種保證契約如定有期間，在該期 間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契 約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第 754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之 債務，亦同。即在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍 內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約 依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者
，債權人仍得請求保證人履行保證責任。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張被上 訴人簽發系爭2紙本票係概括擔保戴葉科向上訴人在最高限 額100萬元內之借款，兩造間之保證契約乃最高限額保證契 約等情，既為被上訴人所否認，揆諸前開說明，即應由上訴 人就兩造間有成立最高限額保證契約之事實舉證證明之。 ⒊經查，上訴人主張兩造間有成立最高限額保證契約乙節，無 非以被上訴人簽發之系爭2紙本票（原審訴字卷第18頁）、 夏清美所簽發票據號碼AE0000000號支票暨退票理由單、楊 河昌所簽發票據號碼AE0000000號支票暨退票理由單各1紙（ 雄簡卷第37、38頁）、玉山銀行存款憑條1件（本院卷第61 頁）及證人鄭清吉、黃育朋於原審之證詞為據。然查： ①按票據之簽發為單獨行為，且票據係屬無因證券，執票人如 何取得票據，尚非票據本身所能證明，況系爭2紙支票開立 予上訴人收受之時間分別為103年8月12日及同年9月14日， 上訴人並未具體說明兩造係於何時何地有為成立最高限額保 證之合意，且系爭2紙本票開立之時間既相隔1個月以上，顯 示被上訴人係分次就戴葉科50萬元之借款予以保證，而非一 次為100萬元借款之保證，自無從以上訴人執有被上訴人所 簽發之系爭2紙本票，即遽而推認被上訴人有與上訴人成立 100萬元最高限額保證之意思合致。
②另上訴人所持有夏清美所簽發票據號碼AE0000000號之支票 及楊河昌所簽發票據號碼AE0000000號之支票，雖經提示未 獲兌現，然此與被上訴人於簽發系爭2紙本票當時有無成立 最高限額保證之意思無涉，又上訴人所提出之玉山銀行存款 憑條（本院卷第61頁），亦僅足證明上訴人曾於103年10月 14日匯款110萬元至戴葉科之配偶夏清美帳戶，充其量僅得 作為上訴人有於103年10月14日交付借款予戴葉科之證明， 尚無從據以認定被上訴人於簽發系爭2紙本票當時，又成立 最高限額保證之意思。
③而據證人鄭清吉於原審到庭證稱：其僅知戴葉科有向上訴人 借款，由被上訴人擔任保證人，但被上訴人簽發系爭2紙本 票時，並未在場。事後戴葉科交付上訴人之58多萬元支票跳 票後，兩造在海產店協調時，其有在場，上訴人有對被上訴 人說幫戴葉科擔保之金額，在100萬元金額內要負責，被上 訴人很慌，說如何處理要再談，這筆錢能不能慢慢償還，上 訴人也說願意讓被上訴人慢慢還等語（原審訴字卷第29頁） ；另證人黃育朋則於原審到庭證稱：其曾受被上訴人委託， 於戴葉科入監後，約103年12月間駕車載被上訴人前往上訴
人處協調債務，其未曾看過系爭2紙本票，亦未參與協調， 但搭載被上訴人前往上訴人處協調途中，被上訴人曾提到 100萬元的事情等語（原審訴字卷第48頁背面、第49頁）。 則證人鄭清吉、黃育朋於被上訴人簽發系爭2紙支票及戴葉 科向上訴人借款時，既均未在場，自未親眼見聞兩造間有何 最高限額保證之口頭約定。至渠等證稱「上訴人有對被上訴 人說幫戴葉科擔保在100萬元金額內要負責」、「被上訴人 曾說到100萬元的事」，僅係聽聞兩造片面不完整之陳述， 且依前開證人上開聽聞之內容，亦無從據此認定兩造間確有 最高限額保證之意思表示合致。
④而據主債務人即證人戴葉科於原審到庭結證稱：當初向上訴 人借款時，上訴人要求具公務人員身份之保證人，故其拜託 被上訴人簽發系爭2紙本票幫其保證，借款當時約定本票擔 保範圍，係就當時交付第三人林靜宜等人簽發共計100萬元 之支票所為之100萬元借款，支票領到後本票保證即不算數 ，並無保證其與上訴人間之其他借款，亦無約定其與上訴人 間於100萬元限額內之借款均由被上訴人負保證清償之責， 否則上訴人事後無需要求其配偶另簽發100萬元以供擔保， 系爭2紙本票未填寫到期日是因為支票到期後，本票就要取 回等語（原審訴字卷第50頁至第52頁）。而證人戴葉科為系 爭債務之借款人，對於其與上訴人間借款過程、金額、清償 ，及被上訴人因何擔任系爭債務之保證人乙節，自知之甚詳 ，其所為證述，自足供參考。而上訴人係陸續借款予戴葉科 ，待其部分清償，始再行貸予款項，衡情被上訴人就上訴人 與戴葉科間之借款過程及細節，自難知悉全貌，如被上訴人 確有就上訴人與戴葉科之借款為最高限額100萬元保證之合 意，自始即應就最高限額100萬元之額度簽發本票，而非依 戴葉科陸續借款金額，分別簽發50萬元本票2紙之必要。況 據上訴人及證人戴葉科所述（原審訴字卷第13頁），如附表 所示編號1之本票係被上訴人簽發後，由戴葉科交付予上訴 人，則前開本票交付時被上訴人既不在場，上訴人如何於收 取附表編號1所示本票時，與被上訴人達成最高限額保證之 合意？足徵證人戴葉科證述被上訴人並未與上訴人約定須就 其積欠上訴人之所有借貸債務，於100萬元最高限額內負保 證責任乙節，應堪採信。
⑤至被上訴人或戴葉科雖未於第三人林靜宜等人簽發票款面額 合計100萬元之支票兌現時，一併取回系爭本票，然依社會 經驗，其未取回系爭2紙本票或出於遺忘、或未即時取回， 其原因甚多，尚難以被上訴人或戴葉科未取回系爭2紙本票 ，即遽而推論兩造間有最高限額保證之合意。
⑥又被上訴人雖於楊河昌開立之58多萬元支票跳票後，仍與上 訴人協商債務，然因上訴人手中尚持有被上訴人所簽發之系 爭2紙本票，而當時戴葉科已於103年12月11日入監服刑（原 審訴字卷第21頁），則被上訴人為釐清戴葉科向上訴人借款 清償之情形及兩造擔保借款範圍，以保全信用，而與上訴人 為事後之協調，尚符常情，自難以被上訴人事後曾與上訴人 協調債務清償乙節，即謂兩造間確有最高限額保證契約之存 在。
⒋綜上，依上訴人所提證據及所舉證人之證詞，尚無法證明被 上訴人有就戴葉科借款於100萬元最高限額內負保證責任之 意，則上訴人主張兩造間之保證契約為最高限額保證契約， 要難信為真正。
㈡被上訴人與上訴人間所成立之保證契約是否已因主債務清償 而消滅？
按保證者，係指保證人與債權人約定，保證人於債權人之債 務人不履行債務時，由保證人代負履行責任之契約。基於保 證契約為從契約，係從屬於被擔保之主債權債務關係，故若 保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度 ，民法第739條、第741條分別定有明文。從而，若保證人所 保證之主債務業已消滅，基於保證契約之從屬性，保證人自 不負保證責任。經查，被上訴人主張系爭2紙本票所擔保戴 葉科向上訴人借款之100萬元債務，業已清償完畢乙節，業 據證人戴葉科於原審到庭結證稱：100萬元本票債務後來都 用支票還給上訴人，之前的票都有兌現，兌現的票有超過 100萬元，只有1次50幾萬元沒有兌現，是因為其入監才沒有 兌現等語相符（原審訴字卷第51頁），且上訴人對於戴葉科 所交付由林靜宜簽發、發票日分別為103年10月28日、103年 11月4日、面額各35萬元之支票2張及楊河昌簽發、發票日為 103年12月4日、面額30萬元之支票1張均有兌現乙節，亦不 爭執，則被上訴人主張其所保證之主債務即戴葉科先前向上 訴人所為之100萬元借款，已因戴葉科交付上訴人第三人簽 發之支票兌現清償而消滅，應為可採。
㈢按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第 14條第2項定有明文。經查，系爭2紙本票所擔保之債權已因 清償而消滅，業經認定如前，上訴人自不得再執系爭本票裁 定對被上訴人之財產為強制執行，則被上訴人依前開規定提 起債務人異議之訴，請求撤銷原審法院104年度司執字第192 12號之強制執行程序，即屬有據，而應准許。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭2紙本票所擔保之債權業已清 償而消滅，應為可採。從而，被上訴人依據強制執行法第14 條第2項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷原審法院104年 度司執字第19212號強制執行程序，為有理由，應予准許。 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 尤乃玉
附表：
┌──┬───┬──────┬────┬─────┐
│標號│發票人│發 票 日│票據號碼│票據金額 │
│ │ │ │ │（新臺幣）│
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│ 1 │蔡欣萍│103年8月12日│CH654515│500,000元 │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│ 2 │蔡欣萍│103年9月14日│CH278576│500,000元 │
└──┴───┴──────┴────┴─────┘