臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度抗字第194號
抗 告 人 吳甘外
代 理 人 徐朝琴律師
相 對 人 魏秀綿
代 理 人 許雅芬律師
何珮璇律師
上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國104年11
月30日臺灣臺南地方法院104年度裁全字第58號裁定，提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請暨抗告意旨略以：
㈠伊為臺南市私立光暉幼兒園（原名臺南市私立光暉托兒所， 於民國【下同】101年1月11日更名為臺南市私立光暉托兒所 兼辦課後托育中心，於101年9月10日更名為臺南市私立光暉 幼兒園，下稱光暉幼兒園）創辦人吳金記之配偶，相對人則 為吳金記次子吳瑞福之配偶。光暉幼兒園原為吳金記所獨資 經營，吳金記自100年9月起因重病神智不清，自無法為意思 表示，相對人竟於100年9月28日偽造吳金記印文蓋於托兒所 經營讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約書），並向臺南市政府 教育局（下稱南市教育局）申請自100年10月1日起變更負責 人為相對人，嗣吳金記於100年10月12日死亡，伊既為繼承 人之一，繼承權自受有侵害，除另對相對人提出刑事告訴外 ，依法得基於繼承之法律關係，另以民事訴訟請求相對人塗 銷光暉幼兒園之負責人變更登記，並確認幼兒園之負責人及 權義歸屬。
㈡上開事實經伊於103年下半年因貸款事宜追查幼兒園金流後 始發現，且就光暉幼兒園之權利移轉，相對人無法提出有給 付對價之事證，伊為此提起刑事告訴，然相對人竟於104年6 月間扣留南市教育局所匯入之幼兒教育輔助費及補助款等， 而不予核發給學員家長，南市教育局遂於104年8月5日至幼 兒園查訪，相對人於查訪日又向南市教育局口頭提出光暉幼 兒園歇業申請，其後復於104年8月11日以存證信函正式向南 市教育局申請歇業，再於104年9月9日以存證信函寄送給南 市教育局及學員家長，請求將學員轉介。伊認為相對人因遭 揭發其犯罪行為，為使伊亦無法繼續經營，故欲消滅光暉幼 兒園之存在，足已影響及危害到光暉幼兒園之後續經營及存 廢，而有重大之損害或急迫危險之情形存在，自有聲請法院
定暫時狀態之必要。為此聲請定暫時狀態之處分，原審誤為 駁回，實有違誤，為此提起抗告，求為裁定⒈原裁定廢棄。 ⒉相對人不得向台南市政府教育局申請變更、停辦、撤銷及 廢止台南市私立光暉幼兒園南市教幼字第1010757051號之設 立許可。⒊相對人不得向台南市政府教育局申請台南市私立 光暉幼兒園停辦及歇業。⒋相對人不得向台南市政府教育局 申請變更台南市私立光暉幼兒園負責人登記。
二、相對人則以：光暉幼兒園並非吳金記之遺產，抗告人於吳金 記死亡時，辦理遺產登記及遺產分割協書應已知悉光暉幼兒 園非為吳金記之遺產，抗告人如有意見即應提出聲請，而非 遲至吳金記死亡逾5年後，始為本件聲請。又伊並未偽造系 爭讓渡契約書上吳金記之印文，且抗告人與其他繼承人於10 1年間有做成遺產處分協議，吳金記之遺產只有2筆土地，亦 見系爭光暉幼兒園確實非吳金記之遺產。又光輝幼兒園於吳 金記死亡前將負責人變更為伊，即已確認要把光暉幼兒園的 經營權轉讓予伊，自非吳金記之遺產，自不影響抗告人之財 產權或繼續經營權，另伊目前仍為形式上之負責人，亦未移 轉經營權利給第三人，應無發生重大損害或急迫之危險的情 形，伊所為均為維護自身之權益，本件純係家族爭產糾紛， 抗告人之子吳瑞新、外孫簡佑修與伊爭奪光輝幼兒園經營權 ，雙方因土地補償問題無法達成協議，致伊無法依規定變更 其負責人名義。另抗告人所言既非事實，且不足以釋明有何 必要定暫時狀態處分之原因，光暉幼兒園之經營權及財產權 依法自始為伊及配偶吳瑞福所有，則伊就其所有之財產為處 分，並無違法，抗告人並無權利，亦無理由就本件為假處分 之請求等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文，惟因 定暫時狀態處分，係為防止重大損害或避免急迫危險或有其 他相類情形，有就爭執之法律關係，於當事人權利之範圍內 形成暫時之法律狀態，予當事人暫時之保護，以免發生重大 之損害，或排除其危險與不安。因此，聲請定暫時狀態處分 之要件須為：㈠須自己與相對人間有爭執之法律關係存在。 ㈡須有防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類 之情形等必要性存在。
四、經查：
㈠抗告人於本院陳述：「相對人在100年9月28日偽造光暉幼兒 園經營讓渡契約，並向臺南市政府申請變更光暉幼兒園負責
人為相對人，我們要確認光暉幼兒園的經營讓渡契約是否有 效，認有定暫時狀態假處分之必要。」等語（見本院卷第38 頁），而抗告人係以光暉幼兒園係被繼承人吳金記所有，因 相對人偽造系爭經營讓渡契約，向台南市政府申請變更光暉 幼兒園負責人為相對人為由，向原法院聲請為定暫時狀態之 處分，請求禁止相對人⒈相對人不得向台南市政府教育局申 請變更、停辦、撤銷及廢止台南市私立光暉幼兒園南市教幼 字第1010757051號之設立許可。⒉相對人不得向台南市政府 教育局申請台南市私立光暉幼兒園停辦及歇業。⒊相對人不 得向台南市政府教育局申請變更台南市私立光暉幼兒園負責 人登記之處分行為。顯見抗告人所主張之兩造爭執法律關係 ，乃光暉幼兒園之經營權歸屬問題，相對人則否認抗告人對 光暉幼兒園經營權歸屬所為之主張為真，辯稱光暉幼兒園並 非吳金記之遺產，而係其自吳金記處合法讓與取得經營權， 未有抗告人主張偽造系爭經營權讓渡契約情事等語（見本院 卷第38頁），堪認兩造對於光暉幼兒園經營權歸屬之法律關 係確有爭執，抗告人業已釋明定暫時狀態處分之請求。 ㈡按幼兒園與其分班之設立、變更、停辦、復辦、撤銷或廢止 設立及其他相關管理事項，依本辦法規定辦理；幼兒園有變 更負責人、設立性質、名稱之必要，應填具申請書，並檢具 相關文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請，經核准後始 得辦理；幼兒園或其分班自請停辦，應敘明理由、停辦期限 、在園幼兒及員工之安置方式，向直轄市、縣（市）主管機 關申請，經核准後始得辦理，並應對外公告。未依規定辦理 者，直轄市、縣（市）主管機關得廢止其設立許可；幼兒園 或其分班自請歇業者，應敘明理由與在園幼兒及員工之安置 方式，向直轄市、縣（市）主管機關申請，經核准後直轄市 、縣（市）主管機關應廢止其設立許可；幼兒園或其分班經 撤銷或廢止設立許可者，直轄市、縣（市）主管機關應註銷 其設立許可證書，並予公告，幼兒園與其分班設立變更及管 理辦法第2條前段、第11條、第14條第1項、第15條、第18條 分別定有明文，足見幼兒園與其分班有變更負責人之必要、 自請停辦及歇業者，均應向直轄市、縣（市）主管機關申請 ，經核准後始得辦理，是認台南市政府對光暉幼兒園如有變 更負責人之必要、自請停辦及歇業之情事，應有權否准光暉 幼兒園對上開事項之申請，應非光暉幼兒園之負責人提出申 請即當然發生變更負責人、停辦及歇業之效力。而對於幼兒 園之廢止其設立許者，係以幼兒園經主管機關核准後未依規 定停辦公告、或經主管機關核准歇業者，而經主管機關公告 廢止其設立之許可，亦非幼兒園有權自行申請廢止幼兒園設
立之許可。另按幼兒園有違反第42條第2項規定，未將收費 數額報直轄市主管機關備查，以超過備查之數額及項目收費 ，或未依42條第4項所定自治法規退費者，處幼兒園負責人 新臺幣（下同）6千元以上3萬元以下之罰鍰，並令其限期改 善，屆期仍未改善者，得按次處罰，其情節重大或經處罰三 次後仍未改善者，得為減少招收人數、停止招收6個月至1年 、停辦1年至3年或廢止設立許可之處分，幼兒教育及照顧法 第51條第8款定有明文，足認幼兒園雖違返幼兒教育及照顧 法第42條第4項規定退費者，幼兒園負責人應被處行政罰鍰 ，並需經主管機關令其限期改善，屆期仍未改善者，得按次 處罰，而必需其情節重大或經處罰三次後仍未改善者，始得 為減少招收人數、停止招收6個月至1年、停辦1年至3年或廢 止設立許可之處分，至為明確。
㈢次按債權人聲請定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條 之4準用第533條準用第526條規定，應就其請求及定暫時狀 態之處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有 不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得 定相當之擔保，命供擔保後為處分。若債權人就其請求及定 暫時狀態之處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保 後為定暫時狀態之處分。是以聲請定暫時狀態假處分之債權 人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有 何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情 形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所 不足時，法院方得斟酌情形，酌定其擔保金額，准為定暫時 狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不 得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字 第792號裁定參照）。又按定暫時狀態處分，旨在維持法院 為本案終局判決前之暫時狀態，以防止發生重大損害、避免 急迫危險或有其他相類情形。故除須釋明有爭執之法律關係 外，尚須就「假處分之原因」即為防止發生重大之損害或避 免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之情事予以釋明 ，而損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形 ，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體 個案，透過權衡理論及比例原則確認之，即法院須就聲請人 因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發 生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及 其他利害關係人之利益、公共利益等加以比較衡量。此觀民 事訴訟法第538條第1項、第2項規定即明（最高法院104年度 台抗字第730號裁定意旨參照）。經查：
⒈按為定暫時狀態假處分原因釋明之需，債權人對於為防止
重大損害或避免急迫危險之必要性，與其就假處分所獲利 益或防免之損害有無逾債務人所受不利益或損害，及對其 他利害關係人利益或社會公益之影響，均應負說明及舉證 之責，此在涉及經營權之爭執事件，尤應深化債權人之舉 證責任。查光暉幼兒園其設立性質為私人（無設置董事會 ）前於103年10月28日及104年2月25日向台南市政府教育局 申請變更負責人，皆因部分項目尚未符合法令規定，已函 請該園補正，惟其迄今尚未補正送件；幼兒園之財產歸屬 及負責人死亡之變更負責人方式，查幼兒教育及照顧法及 其相關子法並無明確規定，至幼兒園原負責人死亡，而有 變更負責人之必要，因負責人為幼兒園之登記名義人，應 先釐清其法定繼承人，由其法定繼承人辦理後續變更負責 人事宜等情，有台南市政府教育局104年10月27日南市教特 ㈠字第1041071943號函在卷可稽（見原審卷第81頁），又 光暉幼兒園自103學年度第2學期，因變更負責人疑義致影 響家長補助權益，台南市政府教育局於104年8月5日到光暉 幼兒園訪視並協調處理，而就變更負責人乙事，光暉幼兒 園分別於103年10月28日及104年2月25日送件，台南市政府 教育局分別於103年12月8日及104年4月24日退件，並定補 正期限為104年7月20日，惟光暉幼兒園迄104年8月5日尚未 檢附自申請日起有效期限之5年以上經公證之租賃契約之補 正文件，未完成變更負責人程序乙節，亦有台南市政府教 育局104年10月22日南市教特㈠字第1041013145號函暨檢附 之104年8月5日訪視紀錄等件在卷足憑（見原審卷第68、69 頁），而兩造既對於光暉幼兒園經營權歸屬之法律關係有 爭執，已如前述，然光暉幼兒園雖申請變更負責人，惟迄 今已逾補正期限，況尚應提出自申請日起有效期限之5年以 上經公證之租賃契約，又抗告人對於光暉幼兒園所在之門 牌號碼台南市○○區○○路○段00巷0號房屋所有權俱有爭 執，且對於相對人配偶吳瑞福與其兄弟姊妹所簽署協議書 之履行，包括光暉幼兒園坐落之共有土地出租或處分亦有 爭議乙節（見原審卷第52頁反面），有相對人提出之協議 書在卷可按（見原審卷第39頁），足認光暉幼兒園變更負 責人乙事，除已由台南市政府審查不予核准外，如需再申 請變更負責人者仍應經台南市政府核准，且需提出上開租 賃契約，惟吳金記之繼承人對於光暉幼兒園所坐落之土地 及其上上開房屋之所有權分配俱有爭執，足認難以提出租 賃契約書，對抗告人而言，即如何受有何重大損害或致急 迫危險乙事，亦未見抗告人釋明，自難謂抗告人業就其原 因已盡釋明之責。
⒉又光暉幼兒園目前營運情形屬正常營運狀況乙節，有台南 市政府教育局104年9月9日南市教特㈠字第1040885416號函 在卷足稽（見原審卷第46頁）。查相對人雖以存證信函向 台南市政府申請光暉幼兒園歇業乙事，經台南市政府教育 區函覆歉難同意乙節，有台南市政府教育局104年8月24日 南市教特㈠字第1040810830號函在卷可憑（見原審卷第51 頁），惟依台南市政府辦理歇業前，負責人須完成之前置 作業程序有⑴通知單或說明會告知幼兒家長確切歇業日期 相關事宜。⑵協尋周圍幼兒園轉介安置幼兒。⑶教職員工 依勞基法辦理相關資遣問題。⑷提出歇業公文、併同證書 報文繳回等節，有台南市政府教育局104年10月22日南市教 特㈠字第1041013145號函暨檢附之104年8月5日訪視紀錄等 件在卷足憑（見原審卷第68、69頁），又相對人依台南市 政府教育局104年8月24日南市教特㈠字第1040810830號函 示以存證信函通知訴外人簡佑修，表明應由實際經營者簡 佑修辦理乙情，有存證信函附卷可按（見原審卷第49、50 頁），況相對人前亦以存證信函向台南市政府教育局表明 其已非光暉幼兒園之負責人，及以存證信函向台南市政府 教育局、簡佑修、吳瑞新等陳明對於歇業程序中⑴通知單 或說明會告知幼兒家長確切歇業日期相關事宜。⑵協尋周 圍幼兒園轉介安置幼兒。⑶教職員工依勞基法辦理相關資 遣問題，請台南市政府教育局督促光暉幼兒園簡佑修及吳 瑞新儘速辦理等情、亦有上開存證信函在卷足按（見原審 卷第9、40、49頁），足認相對人對於其辦理光暉幼兒園歇 乙事，僅完成申請事項，惟經台南市政府教育局駁回在案 ，而對於完成前置作業程序部分，並無辦理之意願，況尚 需經台南市政府之核准，始能辦理光暉幼兒園之歇業，應 可認定。又兩造既對於光暉幼兒園經營權歸屬之法律關係 有爭執，已如前述，相對人則否認其為光暉幼兒園實際經 營者，抗告人雖稱相對人偽造系爭經營讓渡契約，相對人 侵害其對被繼承人吳金記之繼承權，主張應撤銷相對人光 暉幼兒園負責人之登記，惟迄今抗告人對此並未提起本案 訴訟，為抗告人所自承，有本院公務電話查詢紀錄表在卷 可憑（見本院卷第55頁），則相對人雖以系爭經營讓渡契 約為據，登記為光暉幼兒園之負責人，然對於光暉幼兒園 辦理歇業乙事，既自承非實際經營權者，亦無意願辦理歇 業之前置作業程序，對抗告人而言，即如何受有何重大損 害或致急迫危險乙事，亦未見抗告人釋明，自難謂抗告人 業就其原因已盡釋明之責。
⒊另光暉幼兒園於100年10月1日起，負責人即已變更為相對
人，有臺南市政府教育局104年8月19日南市教特㈠字第104 0816868號函在卷可按，至今已逾4年又8月，如兩造間爭執 之法律關係，有致抗告人發生重大之損害或急迫之危險或 有其他相類之可能，自無長達數年間，均未對於相對人提 出民事訴訟之理？益徵尚難認有發生重大之損害或急迫之 危險或有其他相類之情形存在。此外，抗告人復未能提出 其他證據，釋明有何為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要之定暫時狀態處分之原 因存在，自難認抗告人就本件定暫時狀態處分之原因，已 為釋明。
五、綜上所述，本件抗告人聲請定暫時狀態之假處分，依其所提 出釋明之證據方法，固堪認其與相對人間有爭執之法律關係 ，惟難認有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或其他 相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因。本院審酌兩造 就准否定暫時狀態處分所受之利害衡量，認抗告人並無急迫 之危險或重大之損害或其他類此之情形，供擔保仍不足補其 就保全必要性釋明之欠缺，應予駁回其定暫時狀態假處分之 聲請。原法院裁定駁回抗告人之聲請，所持理由雖未盡相同 ，惟結論並無二致，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項，第449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 魏安里