臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第214號
上 訴 人 張瀚瑀
訴訟代理人 粘毅群 律師
被 上訴人 吳惇恩
訴訟代理人 李慧千 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
104年6月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第902
號）提起上訴，本院於105年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳拾萬元及自民國一０三年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該假執行之聲請暨訴訟費用負擔部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項前段、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於 原審起訴時，訴之聲明為「上訴人與原審被告乙○○（下稱 乙○○）應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）150萬元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。 」，原審判命上訴人與乙○○應連帶給付被上訴人50萬元及 自103年7月15日起至清償日止按年息5％計算之利息，駁回 被上訴人其餘請求。上訴人與乙○○不服原審判決，提起上 訴，嗣於本院審理時，被上訴人撤回對乙○○之起訴，並減 縮利息起算日自103年8月1日起算，揆諸前開規定，自應准 許。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人與乙○○（業經被上訴人於本 院審理時撤回起訴）於民國95年6月16日結婚，因乙○○於 中國大陸上海市工作，被上訴人婚後即與之同住於中國大陸 上海市閩行區七寶鎮○○路0000弄00○弄00號201室（下稱 系爭房屋），並於96年11月及101年11月陸續生下二男，至 102年1月間被上訴人始返回臺灣臺南市居住。詎上訴人明知 乙○○為有婦之夫，卻自101年8月起至102年4月間仍與乙○ ○親密交往，除於101年10月間自中國大陸返台墮胎外，並 自承曾於102年4月4日與乙○○於系爭房屋內發生性行為， 上訴人及乙○○甚而曾於102年2月12日過年期間，在臺南市 赤崁樓前牽手逛年貨大街，當場為其及其母、小孩所親見。
上訴人於乙○○與被上訴人婚姻關係存續中，與乙○○暗通 款曲，發展不正當關係，不法侵害被上訴人基於配偶關係之 身分法益，致被上訴人受有相當精神上痛苦，被上訴人自得 請求上訴人與乙○○連帶賠償精神慰撫金。原審判命上訴人 與乙○○連帶給付被上訴人50萬元本息，並無不當。並聲明 ：上訴駁回。（被上訴人於原審請求上訴人與乙○○連帶給 付150萬元本息，原審判命上訴人與乙○○連帶給付50萬元 本息，駁回被上訴人其餘請求，就原審駁回部分，未據被上 訴人上訴，已告確定，）
三、上訴人則以：其與乙○○間並無通姦行為，亦未曾墮過胎， 其去臺南只是交付臺青部文件予乙○○，並未牽手，乙○○ 僅盡地主之誼帶其參觀臺南市而已，被上訴人之請求為無理 由，且被上訴人與乙○○已以30萬元和解，縱被上訴人得向 上訴人請求，其得請求之賠償至多僅為20萬元。原審判命上 訴人與乙○○連帶給付被上訴人50萬元及自103年7月15日起 算之法定遲延利息，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷第168頁） ㈠被上訴人與乙○○於96年6月16日結婚，並育有未成年子女2 名。（原審卷第16、54頁）
㈡被上訴人以上訴人及乙○○為被告，向臺灣臺南地方法院檢 察署提起妨害家庭之刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官以103年度偵字第9730號為不起訴處分。（原審卷第1 88-190、192-194頁）
㈢被上訴人與乙○○達成和解，乙○○同意給付被上訴人30萬 元，並已給付完畢。（本院卷第209頁）
五、兩造之爭點：（本院卷第168頁）
㈠上訴人及乙○○2人間是否有通姦行為或其他不正當之交往 行為？
㈡若是，被上訴人依民法第195條規定請求上訴人賠償其非財 產上損害，有無理由？其得請求之精神慰撫金為若干？六、得心證之理由：茲就前開爭點，分述如下： ㈠上訴人及乙○○2人間是否有通姦行為或其他不正當之交往 行為？
⒈被上訴人主張上訴人明知乙○○為有婦之夫，卻自101年8月 起至102年4月間仍與乙○○親密交往，並曾於102年4月4日 與乙○○於系爭房屋內發生性行為，甚而曾於102年2月12日 過年期間，在臺南市赤崁樓前牽手逛年貨大街等情，為上訴 人所否認，而以前開情詞置辯，經查：
①被上訴人主張上訴人與乙○○有親密交往之事實，業據提出 102年7月21日錄音光碟及錄音譯文（原審卷第17-21、153-1 61頁）、102年7月19日錄音譯文（原審卷第31-32頁）、上 訴人與乙○○間即時通訊內容（原證4，原審卷第22-29頁） 、照片1幀（原審卷第30頁）、上訴人與被上訴人間之簡訊 紀錄（原證8，原審卷第33-47頁）、上訴人與被上訴人間之 FACE BOOK通訊紀錄（原證9，原審卷第117-13 2頁）等為證 ，上訴人雖辯稱：102年7月19日之錄音乃私密性之對話，且 內容具有誘導性，而102年7月21日之錄音其已要求不得擴音 ，顯不欲讓被上訴人知悉內容，被上訴人乃不正取得前開錄 音，故前開2份錄音均不具證據能力，並否認前開上訴人與 乙○○間即時通訊內容（原證4，原審卷第22-29頁）及上訴 人與被上訴人間之FACEBOOK通訊紀錄部分內容（原證9第14- 16頁，原審卷第130-132頁）之真正，然查： ⑴按訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者固有發生衝突可能， 如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據， 法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題，在民刑事訴訟程 序應以分別看待，持不同之審查標準。蓋刑事訴訟程序，因 以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判 權，國家與被告顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證 據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。但 民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權 利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較 無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力 之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不 應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。而隱 私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，故當兩者發生衝突 時，憲法之比例原則，應可做為審查標準。比例原則之依據 乃憲法第23條，明訂憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害 他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所 必要者外，不得以法律限制之。大法官會議解釋即多次引本 條為比例原則之依據。此原則在民事訴訟程序法中，具有當 憲法法益價值衝突時之指導地位。其衍生權包括：合適性原 則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。合適 性原則，乃指國家權力行使之手段須可達成其目的，當手段 不能完成權力行使目的時，即欠缺此合適性原則；必要性原 則，指在所有可能達成目的之方法中，應選擇對人民最少侵 害之手段，即最少侵害原則；禁止過量原則，係指所欲完成 之目的及使用手段，不能與因此造成之損害或負擔不成比例 。換言之，應權衡手段目的與人民權益損失之比例。比例原
則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受保障之 客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法 。
⑵又社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘 方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極度不易。 在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生 衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式 而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例 原則而定。經查，本件被上訴人據以主張為證據方法之錄音 光碟內容之取得，乃取自其本人與乙○○間之對話，及本人 與上訴人、乙○○間之三方錄音通話，並非以竊聽方式或以 人身侵入之方式為之，其侵害手段，係選擇最少侵害方法為 之，而符合必要性原則。又被害人獲得前開證據之訴訟法價 值，相較於不法行為人隱私權法益之保護，應認更值得被維 護，而不違背前開禁止過量原則。換言之，權衡其手段目的 ，並未過度造成隱私權益之損害。基上說明，本件被上訴人 以系爭錄音光牒及譯文為證據方法，仍符合比例原則，法院 自不能任意以證據能力欠缺而為證據排除之諭知。況依據 102年7月21日之錄音譯文，上訴人於錄音譯文之9分40秒處 要求被上訴人不要開擴音後，被上訴人於11分30秒處就上訴 人在電話中提及Paggy之事提出質疑，上訴人不但未詢問為 何被上訴人偷聽其與乙○○之對話，反而回答被上訴人：「 一個女的！」，並詢問被上訴人及乙○○：「九月份你們要 怎麼做？」等語，足見上訴人亦無拒絕讓被上訴人知悉其與 乙○○間在電話關閉擴音後之對話內容之意，且其與乙○○ 有無性行為之對話既係上訴人自行向乙○○詢問，自非遭被 上訴人誘導所為，是上訴人辯稱102年7月19日之錄音及102 年7月21日三方通話錄音均無證據能力云云，自不足採。 ⑶而上訴人對於其有與被上訴人為如原審卷第34-47頁之即時 通話內容（即原證8）並不爭執（本院卷第207頁），而對照 原證9第14-16頁（原審卷第130-132頁）及原證8，可知原證 8之發話人為「Vera Chang」，原證9之發話人為「Hanyu Ve ra Chang」，發話人之照片相同，均為上訴人甲○○，則原 證9第14-16頁之內容，自可認為係上訴人與被上訴人間之即 時通話。至上訴人雖抗辯原審卷第130頁與123頁均有「他也 是在我面前一直哭」、「他跟NANA也有交往過？」、「沒有 ！這次回來說小孩監護權歸我他說好」等三句話，然上面之 對話卻不同，是原審卷第130頁之通話內容並非真正云云， 然觀之原審卷第130頁之通話時間為「上午1：02」，原審卷 第123頁之通話時間為「下午10：53」，通話時間既不同，
則對話內容有部分不同，自符常理。上訴人前開所辯，為不 可採。
⑷而原證9乃上訴人與被上訴人間之即時通話內容，業如前述 ，將原證9第14頁（原審卷第130頁）上訴人所貼與乙○○之 及時通話內容下方三欄及原證9第15頁（原審卷第131頁）上 訴人所貼與乙○○之微信通話內容，對照與原證4第1頁（原 審卷第22頁）之「上訴人與乙○○通話內容」，顯屬相同， 自足認原證4亦屬真正。上訴人辯稱其不記得有原證4之對話 云云，為不可採。
⑸綜上，被上訴人所提出之系爭錄音光碟及譯文均有證據能力 ，且上訴人與乙○○間即時通訊內容（原證4，原審卷第22 -29頁）及上訴人與被上訴人間之FACEBOOK通訊紀錄部分內 容（原證9第14-16頁，原審卷第130-132頁）均屬真正，應 堪認定。
②次查，被上訴人主張上訴人與乙○○2人有於102年2月12日 過年期間，在臺南市赤崁樓前牽手逛年貨大街等情，雖為上 訴人所否認，辯稱：其當日僅係交付台青部文件與乙○○， 乙○○係盡地主之誼帶其參觀臺南市云云。然乙○○於原審 並不爭執其於過馬路時有牽上訴人之手，且據證人即被上訴 人之母黃美蘭於原審到庭證稱：大約102年農曆初三，其有 看到上訴人與乙○○十指相扣，在臺南市赤崁樓前永福路上 年貨大街逛街長達5至6分鐘，乙○○於見到被上訴人與被上 訴人之子及黃美蘭在場時，即想將上訴人的手甩開，但為上 訴人緊握，後其約上訴人與乙○○與被上訴人一同回臺南市 東區東寧路家中，並通知其父母前來處理，當時乙○○母親 知道此事後曾打了乙○○一巴掌，乙○○父親則警告上訴人 不得再與乙○○交往，上訴人曾告知黃美蘭其知悉乙○○是 有太太及小孩的人等語（原審卷第142頁背面、第143-145頁 ），足認上訴人確有與乙○○牽手逛街，而有逾越男女之間 通常友誼之舉動。
③另觀之上訴人與乙○○二人之簡訊內容，乙○○對上訴人表 示「我真的愛你」、「雖然我知道不對，也許是我捨不得這 單純的幸福」、「那可以再陪我一陣子嗎？」，而上訴人則 回應稱：「那就不要再這樣下去了，這樣付出的感情對你我 來說都是個無底洞」、「如果我們的家人都知道我們這樣一 定會很生氣的」、「知不知道我已經被罵的很慘了，在失去 一切之前趕快徹徹底底放開好嗎」、「不會不開心，但是會 有壓力？？壓力來自於也許有一天事情會東窗事發，還有我 的朋友還有你的家庭」、「我很清楚自己的立場，我不適合 作第三者，這樣下去有一天我會崩潰的」、「我要的不是記
憶，懂嗎？你開始就打算給我記憶，可是我不想要在以後有 這可怕的負荷，我要的是屬於自己的快樂，我希望我的男朋 友可以牽我的手一起找我的朋友」等語（原審卷第25頁至第 28頁），參以上訴人與乙○○合照時，頭部緊貼乙○○右臉 及右胸（原審卷第30頁），甚為親暱，足認上訴人與乙○○ 間之感情交流已達互許為男女朋友之程度，而逾越通常之社 交禮節範疇。
④再依102年7月19日乙○○與被上訴人之對談錄音譯文，乙○ ○就被上訴人詢及係於何處與上訴人發生關係及發生關係之 次數，乙○○稱：「我知道！最早我想一下！有！有一次出 差！」、「應該是出差！我想一下！沒有！沒有！最早最早 是喝醉的時候！在外面！」、「（吳：那時候我懷孕嗎？） 不是」、「（吳：生完在上海了對不對？）恩！恩！」、「 （吳：你跟她上床不只兩三次吧！是不是？）應該就是兩三 次啊！」、「跟她去酒店就出差那天呀！」、「（吳：去酒 店幹嘛？）就住一間房」、「（吳：然後呢？）然後有發生 關係啊！」、「（吳：去酒店幾次？）兩次」等語（原審卷 第154、155頁、第160頁），又乙○○於102年7月21日三方 對談錄音譯文中，就上訴人質問是否承認曾與其一起上酒店 ？其曾於102年4月4日有住在系爭房屋？有無sex（性）？均 答稱有（原審卷第17頁、第20頁），足認上訴人與乙○○於 出差時有同住於飯店同一房間、上訴人亦曾住在被上訴人與 乙○○之共同居所即系爭房屋，乙○○並承認有與上訴人發 生關係、有sex，自足認上訴人與乙○○之交往已達身體親 密接觸之程度。
⑤至上訴人雖辯稱乙○○與被上訴人於102年7月19日對話所稱 之對象不明，自不得執此作為對上訴人不利之認定云云，然 查：乙○○於102年5月間因欲與上訴人分手，因而向上訴人 謊稱被上訴人要脅自殺，要求上訴人不要糾纏，上訴人聞言 即告知乙○○，其靈魂出竅時曾看見乙○○在醫院陪伴被上 訴人，其本人則請求神明將被上訴人救回等情，有乙○○於 102年7月19日談話錄音譯文附卷可稽（原審卷第155頁）， 核與被上訴人所提出其與上訴人間簡訊內容中上訴人之留言 ：「我怕你又去自殺」、「有很多事情，真的不是他說的那 樣，我給你知道事情，我要保你的命，你知道我因為你去自 殺我去跪了多久換回你們的命，我們前世早就有牽扯了」、 「我可以給你看很多我們的聊天紀錄，再來第二是因為我是 通靈者，所以我什麼都知道，你們的過去，他怎麼欺騙和未 來」等語相符（原審卷第35頁），足認被上訴人與乙○○於 102年7月19日所談話之對象應係指上訴人無誤，上訴人前開
所辯，為不可採。
⑥另上訴人又辯稱：102年7月21日三方談話錄音譯文中，於10 分55秒至11分鐘時，其所詢問乙○○「有沒有sex？」，應 係「有沒有fin？」之意云云。然前揭對話錄音業經本院於 105年4月19日當庭勘驗其內容為「有沒有sex？（尾音為k） 」（本院卷第168頁）等語無誤，上訴人所稱之「fin」均無 尾音「k」，其所辯顯與勘驗結果及譯文前後文不符，亦不 足採。
⑦再上訴人復辯稱：乙○○雖分別於102年7月19日錄音、同月 21日三方對談錄音中，雖曾提及其二人有性行為，但其係因 被上訴人曾以要帶小孩一起自殺為要脅，其與乙○○為安撫 被上訴人情緒所以假意承認，並非事實云云，然衡諸常情， 若被上訴人係因上訴人與乙○○交往而有自殺之意，而乙○ ○復確為此事欲安撫被上訴人打消自殺念頭，自應矢口否認 兩人間有何不當交往之事，始符一般社會常情，且由前開二 次對話內容，亦未見有何安撫被上訴人之言詞，是其前開所 辯，亦難憑採。
⒉綜上，上訴人與乙○○間確已逾越通常社交禮節範疇，而有 男女間之不正當交往行為，堪以認定。
㈡若是，被上訴人依民法第195條規定請求上訴人賠償其非財 產上損害，有無理由？其得請求之精神慰撫金為若干？ ⒈按婚姻之本質係以終生共同生活為目的之一男一女合法結合 關係，進而要求夫妻間為謀共同生活之幸福營運，建立在真 摯之感情為基礎，互信、互諒、互愛，尤其必須以誠相待， 才能建立品質良善之精神、經濟及至夫妻親密性生活等多層 面之生活關係。若夫妻之一方與配偶以外之異性過從甚密， 已逾越通常社交禮節範疇，即有損婚姻之信賴，實已非一般 婚姻互守忠誠義務之配偶所得容忍。本件上訴人明知乙○○ 為有配偶之人，仍與乙○○逾越通常社交禮節範疇，而為男 女間之不正當交往，已如前述，實已攪擾被上訴人與乙○○ 婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福狀態，造成被上訴人與乙 ○○婚姻關係之裂痕，破壞被上訴人對於婚姻和諧圓滿之期 待及對於配偶之一方忠誠義務之要求，對被上訴人基於配偶 所生身分法益自屬構成侵害且情節重大，應認係故意以背於 善良風俗之方法，不法侵害被上訴人基於配偶關係所生身分 法益而情節重大。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，又不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 ，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產
上之損害，亦得請求賠償相當之金額。此項規定，於不法侵 害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重 大者，準用之，民法第184條第1項及民法第195條第1項、第 3項分別定有明文。次按民法第195條第3項，準用同條第1項 規定，其立法理由為鑑於配偶與本人之關係最為親密，基於 此種親密關係所生之身分法益被侵害時，其所受精神上之痛 苦最深，爰增訂此準用規定。再揆之民法侵權行為之一般構 成要件，不以行為受刑事處罰為必要。上開規範之目的係保 障婚姻生活之圓滿、安全及幸福狀態，不受侵害，至於行為 人之行為是否屬於刑事犯罪行為，則非所問。從而，配偶之 一方與第三人之交往，雖尚未構成刑事上之通、相姦罪行， 但本諸社會一般人之評價，認為已逾越通常社交禮節範疇， 而足以干擾婚姻之本質，破壞本人對於婚姻和諧圓滿之期待 ，及對於配偶之一方忠誠義務之要求者，本人即得依民法第 195條第3項準用同條第1項規定，請求第三人負非財產上之 損害賠償責任。是被上訴人對於上訴人及乙○○所提起之通 姦告訴，雖經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以103年度偵 字第9730號為不起訴處分，仍無礙於被上訴人侵權行為損害 賠償請求權之成立。次按非財產上損害之慰撫金數額，究竟 若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況等情事。本 院審酌：①被上訴人為專科畢業，從事新娘秘書工作，月薪 約3萬元，與乙○○育有二子，現與父母同住，其101年及 102年並無所得，名下亦無任何財產；乙○○世新EMBA畢業 ，受僱擔任公司經理，月薪約75,000元，現與父母及二子同 住上海，生活費用均由其負擔，其101年至102年度於國內所 得各為288,077元及266,400元，名下並無任何財產；上訴人 為大學畢業待業中、未婚，其101年至102年並無所得，且名 下並無財產等情，業據兩造陳明在卷（原審卷第168頁）， 並有兩造101年至102年間之稅務電子閘門財產所得調件明細 表各1份附卷可按（原審卷第58-66頁）。②上訴人與乙○○ 間為不正當之親密交往，破壞婚姻制度，造成被上訴人對於 婚姻和諧圓滿之期待、被上訴人所受心靈創傷程度等情，認 被上訴人得請求上訴人與乙○○連帶給付之精神慰撫金以50 萬元為適當。
⒊惟按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷 或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274 條定有明文。經查，就本件侵權行為事件，上訴人與乙○○ 已達成和解，乙○○同意給付被上訴人30萬元，並已給付完 畢，為被上訴人所自承，並有和解書1件在卷可按（本院卷 第209頁），因連帶債務人乙○○已清償30萬元完畢，依前
開規定，就該清償額度內，上訴人亦同免責任，是扣除前開 已清償之30萬元後，上訴人應給付被上訴人之金額即為20萬 元。
七、綜上所述，被上訴人依民法第195條第1項前段、第3項規定 侵權行為之法律關係，請求上訴人給付20萬元，及自103年8 月1日止至清償日止，按年息5％計算之利息部分，洵屬有據 ，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審 未及審酌乙○○與被上訴人於上訴後達成和解乙節，就超過 上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分， 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
書記官 尤乃玉