臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上更㈠字第15號
上 訴 人 陳章華(即陳楊差之承受訴訟人)
陳文斌(即陳楊差之承受訴訟人)
陳月霞(即陳楊差之承受訴訟人)
陳月雲(即陳楊差之承受訴訟人)
陳映如(即陳楊差之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 洪茂松 律師
被 上訴 人 財政部國有財產署（原財政部國有財產局）
法定代理人 莊翠雲
訴訟代理人 林秀娟
複 代理 人 王文文
參 加 人 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 黃瓈瑩 律師
上列當事人間請求塗銷土地所有權登記等事件，上訴人對於民國
100年10月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重訴字第23
1號）提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第1次發回更審，並
為訴之追加，本院於105年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面︰
一、本件被上訴人原為財政部國有財產局，依民國101年2月3日 總統公布並由行政院令定自102年1月1日施行之「財政部國 有財產署組織法」更名為「財政部國有財產署」，有行政院 101年3月8日院授研綜字第0000000000號令在卷可稽（見本 院重上字卷第166頁）。又被上訴人原法定代理人為張佩智 ，其後變更為周後傑，嗣於本院前審審理期間變更為莊翠雲 ，業據其等具狀聲明承受訴訟，並提出行政院派令為證（見 本院重上字卷第280、281頁），經核均無不合。二、按經被告之同意者，在第二審得為訴之變更追加，此為民事 訴訟法第446第1項前段所明定。本件上訴人即原告於原審主 張伊為坐落臺南市○○區○○○段000-0、000-0、000-0、0 00-0、000-0地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，被上 訴人未經調查，逕以所有權人自居並將系爭土地辦理第1次 所有權登記，並以土地所有權人身分向上訴人催討系爭土地 之使用補償金，被上訴人無受土地法第43條保護之必要，上 訴人為真正所有權人，而被上訴人之登記名義有無效或撤銷
之原因，本於民法第767條、第184條規定請求被上訴人應將 系爭土地於87年2月13日以第1次登記為原因，登記所有權人 中華民國，管理人為被上訴人之所有權登記予以塗銷等語。 嗣上訴人於本院前審審理中變更法律關係，以先位之訴主張 ：系爭土地為原臺南縣七股鄉公所（下稱七股鄉公所）所有 ，改制後由臺南市政府繼受，而系爭土地第1次登記程序具 有重大明顯之瑕疵，有無效或撤銷之原因，無法據此主張所 有權，臺南市政府為真正權利人，但怠於行使權利，伊基於 保全買賣債權而代位臺南市政府請求被上訴人塗銷系爭土地 所有權，暨請求確認臺南市政府就系爭土地之所有權存在； 另以備位之訴主張：倘七股鄉公所未取得所有權，伊亦因時 效取得所有權，已得請求登記為所有權人，為此請求確認上 訴人就系爭土地之所有權登記請求權存在及被上訴人應塗銷 系爭土地所有權等語，被上訴人已表同意（見上字卷第196 頁），其訴之變更應為合法；迄經最高法院發回更審，上訴 人再於本院審理時就前開「備位」之訴追加請求「被上訴人 應容忍上訴人就系爭土地向地政機關申請登記為所有權人」 等語（見本院卷第28、30頁），經核係本於同一基礎事實（ 即上訴人是否時效取得系爭土地所有權），合於民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第2款規定，上訴人所為前開 訴之變更、追加，於法並無不合，應予准許。
三、又按，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一 造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第 1項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法 律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法 院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存 否之判斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可 免受不利益者而言。上訴人先位聲明請求確認臺南市政府就 系爭土地之所有權存在，伊得基於與臺南市政府間之買賣債 權，代位臺南市政府請求被上訴人塗銷登記返還所有權等情 ，為被上訴人所否認，此判決結果將影響上訴人與七股鄉公 所（改制後由臺南市政府繼受）間於75年12月8日買賣契約 之效力，七股鄉公所或臺南市政府是否有系爭土地所有權， 堪認參加人就本件訴訟有法律上之利害關係，是參加人聲請 參加本件訴訟以輔助上訴人，亦無不合，應予准許。四、再按，確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認 判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1 項前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者
，即有受確認判決之法律上之利益，得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例 意旨可資參照）。本件上訴人先位訴請確認參加人就系爭土 地之所有權存在，併代位參加人向被上訴人請求塗銷所有權 登記，及備位之訴確認伊就系爭土地有時效取得所有權之登 記請求權存在等情，均為參加人及被上訴人所否認，則兩造 間既就參加人是否擁有系爭土地所有權，及上訴人是否有系 爭土地登記請求權存在等情產生爭執，且此等法律關係存否 不明確之爭執，得以確定判決除去此一不安定性，依前揭說 明，上訴人即有受確認判決之法律上之利益，其提起本件訴 訟，程序上即無不合。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地原為七股鄉公所所有公共造產，財產 編號為七股鄉○○○段00-0、00號地先未登錄地，因七股鄉 公所早期財政短絀，經向臺灣省政府申請開墾魚塭，經核准 後編列為七股鄉公所所有公共造產魚塭，面積為13點7031公 頃。迄至民國75年因地方政府已無自行經營事業之必要，故 七股鄉公所遂經臺灣省政府核准標售系爭土地，並經上訴人 之被繼承人陳牛武於75年12月8日以新臺幣（下同）1712萬 5000元標得，依法繳清價金並取得七股鄉公所發給之系爭土 地標售證明書，是七股鄉公所標售之公共造產，確實包含魚 塭所坐落之系爭土地。又七股鄉公所出售系爭土地時雖未登 記為所有權人，但七股鄉公所自38年即基於承墾人之地位， 繼續經營魚塭近37年之久，依土地法第4條及第133條第1項 規定，取得所有權，七股鄉公所之法人地位於改制後由臺南 市政府繼受，系爭土地為臺南市政府所有。而系爭土地第1 次登記程序，地政機關知有土地權利利害關係人即上訴人陳 章華之存在並有其電話、地址，竟未另行通知，顯有行政怠 惰之情事，影響上訴人等權益重大，實不得僅以該公告確定 系爭土地登記之效果，是該登記程序存有重大且明顯之瑕疵 ，不生登記之效力，應予塗銷。上訴人與原七股鄉公所有系 爭土地之買賣契約關係，而臺南市政府怠於行使權利，依民 法第242條代位請求被上訴人塗銷系爭土地之所有權登記。 退步言，倘認七股鄉公所或參加人並非所有權人，或七股鄉 公所並未出售系爭土地予陳牛武，基於被上訴人在系爭土地 第1次登記具有重大且明顯之瑕疵，不生效力，上訴人亦得 依民法第770條、第944條，因繼續占有而時效取得所有權， 備位請求確認其所有權登記請求權存在，併被上訴人應塗銷 第1次所有權登記，及追加請求被上訴人應容忍上訴人申請 登記為所有權人。爰依民法第242條代位臺南市政府行使其
所有權，另依民法第770條規定，請求判決：（一）先位聲 明：⑴確認臺南市政府就系爭土地之所有權存在。⑵被上訴 人應將系爭土地於87年2月13日以第1次登記為原因，登記所 有權人中華民國，管理人為被上訴人之所有權登記予以塗銷 。（二）備位聲明：⑴確認上訴人就系爭土地之所有權第1 次登記請求權存在。⑵被上訴人應將系爭土地於87年2月13 日以第1次登記為原因，登記所有權人中華民國，管理人財 政部國有財產局之所有權登記予以塗銷。⑶被上訴人應容忍 上訴人就系爭土地向地政機關申請登記為所有權人。二、被上訴人則以：七股鄉公所於75年間標售當時，僅以魚塭地 上建物及養殖設施為標的辦理公開標售，陳牛武於75年間標 購取得者僅為魚塭地上構造物、設備或僅有經營使用權。魚 塭所有權本屬一物權，可與土地所有權分離，作為處分之標 的，出售魚塭所有權並非當然包含土地所有權。且系爭土地 於75年間係未登錄地，應視為國有，七股鄉公所並無處分之 權利，故應可認定陳牛武於75年間向七股鄉公所標購之標的 物，並未包含土地所有權，上訴人即陳牛武之繼承人即無請 求被上訴人塗銷所有權登記之權利。又系爭土地業經被上訴 人申請辦理第1次登記為國有，由被上訴人管理，雖上訴人 另備位主張時效取得所有權，但上訴人自始無以所有之意思 占有使用系爭土地，且被上訴人取得土地所有權之原因並無 瑕疵，上訴人並不符合民法第770條規定之要件等語置辯。 並聲明：變更及追加之訴均駁回。
三、參加人之陳述：參加人並無系爭土地所有權，原七股鄉公所 亦未將系爭土地賣給上訴人被繼承人陳牛武，陳牛武於75年 向七股鄉公所買受之標的物係公共造產（事業）即魚塭經營 權，且無設定年限，所以買受價格較高，但並非買賣「土地 」，上訴人亦不符合時效取得所有權之法定要件等語。四、兩造不爭執之事項：（見本院卷㈢第12至13頁）（一）原七股鄉○○○段0000○00地號土地先未登錄土地、面積 13.7031公頃土地，係於38年間經由七股鄉公所申請開墾 為魚塭使用，屬於該鄉之公共造產。
（二）七股鄉公所於75年12月8日辦理公開標售上開魚塭（兩造 就標售內容，有爭執），由上訴人之被繼承人陳牛武以 1712萬5000元標得，並已如數繳足價款。（三）七股鄉公所於77年3月15日出具證明書予陳牛武，載明： 「證明陳牛武經營之魚塭（七股○○○00-0、96地先面積 13.7031公頃確實為七股鄉公所公共造產魚塭，於中華民 國75年12月8日由本所依法標售，由陳牛武君承購屬實， 特此證明」等語。
（四）陳牛武於77年3月26日依臺灣省漁業管理辦法第20條規定 ，申請取得臺灣省養殖漁業登錄證，經營面積13.7031公 頃。
（五）系爭土地經編定為一般農業區之養殖用地，得為時效取得 之客體。
（六）上訴人陳章華於86年9月13日向國有財產局臺灣南區辦事 處臺南分處提出「申請書」載明：「七股鄉○○○段245 號北側養魚池（紅線部分），請貴處辦理第1次登記。」 等語。
（七）被上訴人於86年9月24日向臺南縣佳里地政事務所提出土 地複丈申請書，複丈原因為新登錄地。上開土地複丈申請 書記載關係人陳章華及其住址、電話。
（八）原臺南縣七股鄉○○○段0000○00地號地先未登錄土地， 面積13.7031公頃，經被上訴人於87年1月2日向臺南縣佳 里地政事務所（下稱佳里地政）申請辦理土地所有權第1 次登記後，經編定地號為○○○段000-0、000-0、000-0 、000-0、000-0地號，公告期間自87年1月26日至87年2月 10日。公告期滿，於87年2月13日以第一次登記為原因， 登記所有權人中華民國，管理人財政部國有財產局。（九）佳里地政並未將被上訴人申請辦理土地所有權第1次登記 公告之事，通知上訴人陳章華。
（十）系爭土地經中華民國86年12月30日辦理第1次登記為由， 於87年2月13日登記為國有，並以被上訴人為管理機關， 上訴人於上開土地上有興建房屋、鐵架棚、庭院及作魚塭 使用；而同段000-0與000-0是做水溝之用。五、按民事訴訟法第279條第1項所定自認，係指當事人對於他造 主張之事實，積極的表示承認之情形而言，此與同法第280 條第1項所定視同自認，乃當事人對於他造主張之事實，於 言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認有別， 兩者在法律上之效果並不相同。又經法官整理並協議之不爭 執事項，倘當事人積極而明確表示不爭執或沒有意見，性質 上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人能 證明該不爭執事項與事實不符或經他造同意，法院得適用同 條第3項規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，應 受該不爭執事項之拘束。本件被上訴人自原審對上訴人主張 「七股鄉公所之公共造產異動報告表（見原審補字卷第22頁 ），已載明『財產編號係○○○00-0、00地先未登錄地，異 動項目記載：面積13.7031公頃；異動原因：標售，內容： 75年12月8日公開標售，收益金額17,125,000元。依據省政 府75.10.16七五府民三字第78434號函核准』」乙節，未曾
爭執，迄至本院準備程序已明確表明不爭執（見本院卷㈠第 69頁正、背面），應認為業已自認，僅於104年5月20日準備 程序始翻異前詞否認上情（見本院卷㈡第63頁背面），此為 上訴人所反對，被上訴人固以七股鄉公所於98年6月29日函 文據以主張撤銷自認，惟觀諸該函內容僅係說明相關檔案資 料多已銷毀，無從確實查悉明，經訪查當時相關承辦人員得 知陳牛武於75年間標購○○○段0000○00地號地先公共造產 ，僅取得公共造產魚塭地上建物及養殖設施所有權，不含魚 塭土地所有權等語（見本院卷㈡第132頁），尚難以證明被 上訴人原所自認之上開事項反於事實，自不生撤銷自認之效 力，上開原自認之事項仍得作為本件裁判之基礎。六、上訴人主張：伊等之被繼承人陳牛武於75年12月8日向七股 鄉公所公開標買「○○○段00、00地先魚塭」，係七股鄉所 有之財產，買賣標的包括土地及其上構造物及設備等情，為 被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）關於上訴人與七股鄉公所間買賣契約標的是否包括「土地 所有權」一節：
1、依兩造不爭執之七股鄉公所公共造產異動報告表，財產編 號載明「○○○00-00地先【未登錄地】，異動項目：面 積13.7031公頃；異動原因：標售，異動內容為：75年12 月8日公開標售、收益17,125,000元。可知七股鄉公所所 標售者係「○○○00-00地先未登錄地」，又依當年拍賣 公告主旨所載：「標售本鄉公共造產魚塭地上構造物及設 備」，公告事項：一名稱標示及數量則明載「七股鄉公所 公共造產魚塭、七股鄉○○○00-0、00地先面積13.7031 公頃地上之構造物及設備（見原審訴字卷第38頁），即將 「魚塭」、「地上之構造物及設備」並列以1500萬元標售 ，加以繳款書亦載明出售七股鄉公所「魚塭」款項，而所 謂「魚塭」依教育部重編國語辭典修訂本所為之解釋，係 在海邊土地上，掘土作池，引水養魚，此種養殖魚類的池 塘稱為「魚塭」。足見七股鄉公所開墾未登錄土地作為魚 塭，魚塭僅係土地之使用方法而已，非另一種物權，七股 鄉公所將之視為公所財產，而予以出售，自係出售作為魚 塭使用之土地。
2、證人即當年之七股鄉公所秘書郭耀彬於原審及本院結證： 系爭土地本來是一大片海灘，後來鄉公所申請省政府補助 經費將之開墾成魚塭（興建水門、堤防等），變成鄉公所 之造產，因鄉公所經濟不好，所以出售公共造產魚塭，是 經省政府准許後才出售；當時省政府有同意造產歸鄉公所 所有，所以鄉公所就一直當為鄉公所的財產，由鄉公所經
營養殖，以增加收入來源，但後來鄉公所欠缺建設經費， 所以在75年間才把魚塭賣掉。當時標售很轟動，因為標售 金額很高，所以伊對這件事情印象很深，是賣鄉公所的財 產等語（見原審訴字卷第47至49頁、本院卷㈠第139至140 頁背面、本院卷㈡第92至94頁），經核與兩造均不爭執七 股鄉公所於77年3月15日出具證明書予陳牛武，載明：「 證明陳牛武經營之魚塭（○○○○○00-0、00地先面積13 .7031公頃確實為七股鄉公所公共造產魚塭，於中華民國 75年12月8日由本所依法標售，由陳牛武君承購屬實等情 相符（見本院卷㈡第71頁），證人郭耀彬為七股鄉公所退 休之秘書，主辦並親自參與本件標售事宜，此亦有經郭耀 彬核章之七股鄉鄉民代表會函稿在卷可參（見原審訴字卷 第84至85頁），雖原審向內政部函調取省政府75年10月16 日七五府民三字78434號函及74年6月21日七四府民三字第 46986號函，獲復該案件於88年921地震震毀，文件已毀滅 不復存在無法提供，有內政部99年3月30日內授中民字第 0000000000號函附卷可憑（同原審訴字卷第65頁）。但該 公共造產異動報告表既有前述78434號核准函文案，益顯 證人郭耀彬所證七股鄉公所經省政府核准出售系爭魚塭， 及七股鄉公所將系爭原未登錄魚塭土地視為鄉有財產而予 以出售等節，應足採信。再佐以七股鄉公所將系爭未登錄 地13點7031公頃魚塭，以底價1500萬元標賣，陳牛武以 1712萬5000元之高價得標。而經營魚塭養殖，土地上多以 簡陃房屋置放器具而已，並無價值高昂之構造物或設備， 此有相片在卷可參（見原審訴字卷第26頁），以75年間之 物價水準，1700餘萬元足以購買良田數甲或數棟台北市之 房屋，實不可能以1712萬5000元高價僅購買甚少經濟價值 之地上物或設備，而不包含魚塭土地。況本件標售之「○ ○○00-0、00地先、面積13點7031公頃」、底價1500萬元 （見原審訴字卷第38頁），核算其每平方公尺單價約109 元，與同年間另筆由原臺南縣政府公開標售之縣鄉○○○ ○○段000○000000地號「魚塭土地」，面積合計17點 5548公頃，每平方公尺單價75元（不含抽水機價格），其 售價為1316萬6100元（見原審訴字卷110頁）相較之下， 本件上訴人買受之魚塭「單價」猶較前開另筆標售之土地 為高，益徵上訴人所主張：陳牛武與七股鄉公所間於75年 買賣契約之標的包括魚塭土地一節，符合客觀事證及社會 常情。
3、雖被上訴人及參加人均抗辯：上訴人係買受魚塭地上建物 、設施，或僅有經營權而已，不包含土地云云，並舉七股
鄉公所於98年6月29日所民字第0000000000號函、訪談紀 錄表、證人張良泉（時任七股鄉公所民政課課員）、黃榮 昌（時任七股鄉公所秘書室總務）之證詞為證（見原審訴 字卷第25頁、本院卷㈠第105至106、135至138頁背面）。 惟據前開函文已表示相關檔案資料既多已銷毀而無從查證 ，復參之訪談紀錄之內容（訪談對象為黃朝清、張良泉、 黃榮昌等人）及張良泉、黃榮昌之證詞固稱當時七股鄉公 所僅是出售魚塭地上建物、設備及經營權或使用權，不包 括土地之所有權等語，然細繹其等說詞均係建立於當時魚 塭土地並未登記，七股鄉並無未登錄土地所有權之認知下 所為七股鄉公所不可能出售系爭魚塭土地之所有權，應僅 係出售地上設備或經營權之主觀意見，惟倘若當時七股鄉 公所僅出售魚塭經營權或使用權而不及於「土地」所有權 ，照理應會有關於經營或使用之期限之評估，以定其出售 價格，惟何以七股鄉公所之公共造產異動表、標售公告及 證明書等文件，均未隻字片語提及「經營權」或「使用權 」，亦與常理有違，是尚不能逕以上開訪談紀錄及證詞遽 為有利於被上訴人之認定。綜上開事證以觀，上訴人主張 陳牛武與七股鄉公所於75年12月8日之買賣契約包含原未 登錄魚塭之土地（即系爭土地）所有權等情，較為可信。 被上訴人該部分抗辯，尚難憑採。
（二）雖陳牛武與七股鄉公所間買賣契約包括系爭魚塭土地，然 七股鄉公所所標售之土地是否屬於鄉有財產一節： 1、上訴人主張：系爭魚塭所在土地已因七股鄉依土地法第13 3條第1項規定而取得土地所有權，並非屬於國有云云，然 按土地法第133條第1項固規定：承墾人自墾竣之日起，無 償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（ 市）地政機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿十年者 ，無償取得土地所有權。但該規定係在土地法第五章荒地 使用（即土地法第125條至134條），該章就公有荒地（其 定義為土地法第88條所明定）勘測使用、公有荒地之招墾 、承墾人之資格、種類、承墾荒地之面積、承墾人實施開 墾工作之期間均有明文，七股鄉公所開墾之系爭魚塭，顯 與土地法之荒地承墾有間，上訴人主張依土地法第133條 第1項之規定七股鄉公所取得系爭魚塭之土地所有權，容 有誤解。
2、又依土地法第10條第1項規定，中華民國領域內之土地， 屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為 私有土地；又依國有財產法第2條第2項規定，凡不屬於私 有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有
財產。故土地未經人民依法取得所有權者，為國有財產（ 參見司法院院字第2794號解釋）。而所謂「公共造產」係 指縣市、鄉鎮市依其地方特色及資源所經營具有經濟價值 之事業（見公共造產獎助及管理辦法，本院卷㈠第103頁 ），再佐以證人郭耀彬陳稱：當初七股鄉公所就是以「公 共造產」之名義向省政府申請補助開墾為魚塭從事養殖， 嗣後並報請省政府核准出售等語（見原審卷訴字卷第48頁 ），可知當時七股鄉公所雖經省政府核准出售系爭魚塭公 告造產，惟其僅有權利出售公共造產，而公共造產係事業 本身，不包括土地，已如前述，不因七股鄉是否將系爭土 地列入其財產即逕認其有所有權，此外並無證據證明七股 鄉或臺南市擁有系爭魚塭土地之所有權，則依前開說明， 七股鄉公所雖於75年間將系爭魚塭所在之未登錄土地視為 鄉有財產而一併出售予陳牛武，惟尚不能以此即認系爭土 地屬於七股鄉所有。則依前開說明，系爭土地仍屬國有財 產。上訴人提起確認之訴請求確認參加人臺南市政府就系 爭土地之所有權存在，並代位臺南市政府請求被上訴人塗 銷系爭土地所有權登記，洵屬無據。至於陳牛武向七股鄉 公所買受之標的固包括系爭魚塭土地，渠等間就系爭土地 固存在買賣關係，惟因買賣契約之成立，尚不以出賣人對 於買賣標的物享有所有權為要件，倘買受人不能交付其物 並移轉所有權予買受人，僅買受人得否依債務不履行之規 定行使其權利而已，買受人不能請求出賣人移轉所有權， 附此敘明。
七、上訴人復主張：系爭土地第1次登記程序，地政機關知有土 地權利之利害關係人即上訴人陳章華之存在並有其電話、地 址，竟未另行通知，顯有行政怠惰之情事，影響上訴人等權 益重大，實不得僅以該公告確定系爭土地登記之效果，是該 登記程序存有重大且明顯之瑕疵，不生登記之效力，應予塗 銷云云。然查：
（一）承前所述，陳牛武雖向七股鄉公所標買原未登錄之系爭土 地，但不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變 更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文 ，陳牛武及其繼承人即上訴人等並未取得土地所有權，尚 非屬私有土地，又不屬七股鄉或臺南市所有，仍應視為國 有財產。再按土地登記規則第77條規定，土地總登記後， 未編號登記之土地，因地籍管理，必須編號登記者，其登 記程序準用土地總登記之程序辦理。又土地總登記由權利 人單獨申請之，為土地登記規則第27條第1款所明定。如 前所述，被上訴人依上開規定，聲請第1次登記，難認於
法有違。
（二）再上訴人陳章華於86年9月13日向原財政部國有財產局台 灣南區辦事處臺南分處（下稱臺南分處）提出申請書，申 請該分處就七股鄉○○○000號北側養魚池（紅線部分） 辦理第1次登記，有上訴人所不爭執之申請書附卷可參（ 見本院重上字卷第160頁）。因該土地為未登錄土地，臺 南分處86年9月24日向臺南縣佳里地政事務所申請新登錄 地複丈，有土地登記申請書在卷可參（見本院重上字卷第 239、240頁），上訴人主張該複丈當天伊有拿七股鄉公所 核發之證明書給證人即臺南分處之承辦人員宋明潛（已失 智，無法證述，見本院重上字卷第254頁診斷證明書）， 伊在複丈申請書關係人姓名欄寫姓名、地址及電話，（見 本院重上字卷第203頁），且前開陳章華亦載明養魚池， 是系爭土地顯有權利利害關係人存在，應甚明確。又被上 訴人向佳里地政為土地所有權第1次登記申請，其登記程 序依土地登記規則第53條規定，地政事務所辦理程序係： ⒈收件、⒉計收規費。⒊審查、⒋公告、⒌登簿、⒍繕發 書狀、⒎異動整理、⒏歸檔。前項第4款公告，僅於土地 總登記、土地所有權第1次登記、建物所有權第1次登記、 時效取得登記、書狀補給登記及其他法令規定者適用之。 公告，係以公示方式，將土地權利事項公布週知，其目的 在公開徵詢第三人對登記權利予以判斷之表示，俾求登記 事項之真實，而補審查之漏誤。而系爭土地之第1次登記 佳里地政事務所依土地登記規則之規定公告、公告期滿無 人異議，而依法辦理登記，有佳里地政事務所102年06月 18日所登記字第0000000000號函所附87年佳地一字第1號 登記申請書1份在卷可稽（見本院重上字卷第238至243頁 ）。則系爭土地為國有登記之申請案，經依法公告，又無 人異議，佳里地政將該土地登記為國有，即無不合。雖讓 利害關係人知悉前述公告內容應載明事項，而有適時提出 異議之機會，於知悉有利害關係及得通知之情形下，予以 通知，對當事人權利之保護更臻週延，但未為通知，公告 期滿為權利登記，是否即未符合正當行政程序，准許第1 次登記所有權屬中華民國之行政處分有無不當，亦屬得否 行政救濟之問題，要難於本件司法程序中主張，更非本院 所得審究，附此敘明。至於上訴人陳章華在複丈申請書關 係人姓名欄寫姓名、地址及電話，尚無法認係對公告事項 之異議，上訴人主張已為異議云云，亦非可取。基上，上 訴人主張系爭土地之所有權第1次登記有無效或得撤銷之 原因，尚非可採，其請求被上訴人應將系爭土地之所有權
第1次登記應予塗銷，亦難謂有據。
八、有關備位及追加之訴部分：
（一）按民法第769條、第770條規定，因時效而取得不動產所有 權，須具備以所有之意思占有他人「未登記」之不動產達 20年或10年為要件。若該不動產經原所有人登記完畢，占 有人則不能對之主張取得時效為由，請求登記為所有人， 更不得請求塗銷原所有人所有權之登記。又「占有人於取 得時效完成後，如未依土地法第54條聲請為所有權登記， 亦未於公告期間內提出異議，依同法第60條之規定，即喪 失其占有之權利，不能請求塗銷他人之所有權登記，及確 認其所有權存在。又占有人於時效完成後，在未經登記為 所有權人以前，原所有人如已登記完畢，占有人即不能對 之主張取得時效（與民法第770條以占有他人未經登記之 不動產為要件者不合），亦不得請求塗銷原所有人之所有 權登記。」、「按民法第769條規定，得請求登記為所有 人者，應以未登記之土地為限，如其土地已辦妥土地總登 記，其所有權已有歸屬，不問其土地為公有或私有，登記 是否屬實，即不得再為取得時效之標的。是以，經地政機 關於土地登記總簿為所有權歸屬登記之土地，第三人以於 民法物權編施行前因占有取得時效為由，請求登記為所有 人，登記機關於法自得以『依法不應登記』駁回其申請。 」（最高法院80年台上字第2171號判決、最高行政法院10 2年度判字第808號判決意旨參照。依上述兩造不爭執事項 ㈩，被上訴人於86年12月30日向佳里地政申請辦理第1次 總登記，經佳里地政於87年2月13日登記為國有，並以被 上訴人為管理機關。則於上訴人於102年5月1日本院前審 審理時主張伊因時效取得所有權而得請求登記為所有人之 時（見本院重上字卷第198至201頁），系爭土地早已登記 國有，顯非屬「未登記土地」，揆諸前開說明，系爭土地 即非屬時效取得之客體。
（二）雖上訴人援引司法院（81）廳民一字第02696號函之見解 ，主張伊於86年9月13日向國有財產管理機關申請將系爭 土地登記為國有，亦即已經就系爭土地主張時效取得之權 利並請求登記以便後續辦理時效取得所有權登記手續云云 （見本院重上卷第160、190至191頁），惟為被上訴人所 否認，然觀諸該函所設問題主要探討內容，乃占有人向國 有財產管理機關提出「國有未登錄土地申請書」，請求登 記為國有，是否有變更為不以所有權意思而占有而中斷時 效，與本件上訴人主張時效取得系爭土地所有權時，系爭 土地已辦理所有權登記為國有之情形不同，況依上訴人自
陳：陳章華於86年9月13日提出申請書之目的是要先由國 有財產局辦理第1次登記，再移轉給上訴人等語（見本院 卷㈡第34頁），可見上訴人並非因主張時效取得系爭土地 所有權而出具前開申請書，自難認為被上訴人向地政機關 辦理系爭土地第1次所有權登記之原因有瑕疵而不生效力 ，上訴人訴請確認伊所有權登記請求權存在，暨被上訴人 應塗銷所有權登記並容忍上訴人申請登記為所有權人，於 法未合，不應准許。
九、綜上所述，上訴人雖於75年間向七股鄉公所標購系爭土地， 惟七股鄉或臺南市均無系爭土地之所有權，上訴人亦未因買 賣契約取得所有權，系爭土地仍屬國有，且被上訴人業已辦 理所有權第1次登記，上訴人無從主張因繼續占有而時效取 得所有權。則上訴人提起先位之訴主張系爭土地為參加人臺 南市府所有，該登記有無效或得撤銷之原因，請求確認參加 人臺南市政府就系爭土地之所有權存在，暨代位臺南市政府 請求被上訴人應將系爭土地以第1次登記為原因，登記所有 權人中華民國，管理人為被上訴人之所有權登記予以塗銷， 為無理由，不應准許。另備位及追加之訴部分請求確認上訴 人之時效取得登記請求權存在，暨被上訴人應塗銷所有權第 1次登記及容忍上訴人申請登記為所有權人等節，亦無理由 ，均應予駁回。
十、據上論結，本件變更及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡勝雄
法 官 蔡雅惠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 施淑華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。