臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第13號
上 訴 人 侯葦帆
陳宥安
被 上訴 人 謝宛儒
訴訟代理人 林泓帆 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
102年12月3日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第136
1號），提起上訴，本院於105年5月26日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於命上訴人陳宥安連帶給付及該部分假執行之宣告暨負擔訴訟費用部分均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人侯葦帆負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人之母親前因罹病住院，於民國 100年1月自奇美醫院返家時，卻為上訴人夫妻蓄意攀緣接近 ，除謊稱其等與慈濟小學校長均為慈濟之資深榮譽董事、曾 在南投中台禪寺追隨惟覺老和尚潛心修佛、為侯氏汽車暨東 鋼公司之二小姐外，又伺機向被上訴人兜售「人體幹細胞療 程」，訛稱該療程具有治百病之功效，每個療程索價新台幣 （下同）120萬元，被上訴人本於為母治病之孝心，乃先後 向上訴人購買4.5個「幹細胞療程」，並先後於附表一所示 之時間以匯款或現金交付之方式支付上訴人共計360萬元， 不足額180萬元之部分另簽發如附表二所示之本票交予上訴 人侯葦帆收執；上訴人則先後交付被上訴人「生命の泉」胎 盤素針劑10盒計300支、「EMEK（依美依康）」胎盤素針劑 25組。又被上訴人之母親使用該幹細胞療程之藥物後，健康 狀況並無改善，且無力自行站立，惟此時被上訴人尚不疑有 他，直迄102年1、2月份，被上訴人始經人告知上訴人業已 涉犯多起刑事詐欺案件，並得知上訴人所兜售幹細胞療程之 標的為市價相差數10倍之「大陸製廉價胎盤素」，而非上訴 人所稱之「瑞士進口之人體幹細胞」，被上訴人始知受騙。 其後被上訴人多次向上訴人請求返還360萬元之價金，然為 上訴人所拒，是被上訴人爰依民法第92條第1項之規定，以 101年11月16日民事準備狀繕本之送達撤銷受上訴人共同詐 欺所締結系爭人體幹細胞療程之買賣契約；又兩造間之買賣 契約既已不存在，上訴人受領上開360萬元之價金即無法律
上之原因，被上訴人除得依民法第179條、第184條、第185 條之規定請求上訴人連帶給付360萬元之本息外，上訴人侯 葦帆亦不得執現所持有、由被上訴人簽發用以支付買賣系爭 幹細胞療程價金、如附表二所示之本票，向被上訴人主張權 利，且如附表二所示之本票既均未依票據法第120條第1項第 6款規定記載發票日期，則依同法第11條第1項規定，該等本 票自始即因記載不完全而為無效票據，且係自始、當然、確 定無效，併起訴請求確認上訴人侯葦帆所持有被上訴人簽發 如附表二所示之本票36紙，對被上訴人之本票債權及利息不 存在。原審為被上訴人勝訴之判決，併為假執行之宣告並無 違誤，爰答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠上訴人夫妻並無向被上訴人兜售「人體幹細胞療程」，亦無 出售4.5個「幹細胞療程」予被上訴人，被上訴人係向訴外 人陳聖雄、陳貞惠購買系爭幹細胞療程，前後陸續應付價款 共540萬元；因陳聖雄、陳貞惠前後共積欠上訴人侯葦帆600 萬元之借款未能償還，乃囑被上訴人將應付給渠等之購買系 爭幹細胞療程之價款陸續匯款予上訴人，共計360萬元，是 被上訴人給付予上訴人之匯款360萬元係代陳聖雄、陳貞惠 償還積欠上訴人之借款。
㈡被上訴人所購買之系爭幹細胞療程針劑藥物等既已在100年 至101年間使用完畢，發現無預期之療效後始提出詐欺告訴 ，則何能以此視為上訴人施用詐術而詐取被上訴人購買系爭 幹細胞療程價款540萬元？且被上訴人向陳聖雄等購買之幹 細胞療程針劑藥物既已長期來由被上訴人收受施打使用，銀 貨兩訖，倘被上訴人主張撤銷系爭幹細胞療程之買賣契約有 據，則被上訴人應負回復原狀，將該一大批已施打使用完成 之幹細胞療程針劑藥物返還出賣人，惟其客觀上不可能履行 ，則被上訴人又如何能主張撤銷權？
㈢系爭生命の泉或EMEK（依美依康）針劑之性質主要成份係指 胎盤素；而所謂幹細胞療程係一般有關各種幹細胞為治療方 法之通稱，胎盤素療法亦屬幹細胞療法之一種。買者使用胎 盤素針劑或藥物為療程，其效果因人、因量，因時間使用長 短而互異，有的見效，有的未必有效，但並無因使用胎盤素 而帶來對身體健康的傷害或損害。針劑或藥物使用後有無使 用之預期療效，既因人而異，因此即不能以使用幹細胞療法 無療效，即認為出售人使用詐術使人陷於錯誤而購買而成立 詐欺而受有損害。
㈣被上訴人於100年1月買受幹細胞療程胎盤素針劑藥物，於使 用後當能自覺是否有預期療效，然被上訴人卻陸續向陳聖雄
、陳貞惠等人大量購買，總量金額高達540萬元，並全數使 用後，方於102年10月為撤銷之意思表示，顯已逾一年除斥 期間。
㈤原審判決附表二所示36紙本票，係被上訴人向訴外人陳聖雄 、陳貞惠購買幹細胞療程胎盤素針劑藥物，而將買賣價金直 接匯給上訴人，以代陳聖雄、陳貞惠償還對上訴人之借款， 係具有對價關係，並非無債之關係存在，是被上訴人提起 本件確認之訴，即無受確認判決之必要或利益。且系爭本票 均未記載發票日及到期日，不生本票之效力，上訴人既無從 行使本票權利，自無確認系爭本票債權不存在之利益。 ㈥並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人自100年1月間起至同年8月間止，以每個療程120萬 元之價格購買4.5個「幹細胞療程」，總價540萬元；並取得 「生命の泉」針劑10盒計300支、「EMEK（依美依康）」針 劑25組。
㈡被上訴人先後於附表一所示之時間以匯款或交付現金之方式 支付上訴人侯葦帆款項，合計為360萬元。
㈢另180萬元部分，被上訴人簽發如附表二所示之本票（均未 載發票日及到期日）並交付予上訴人侯葦帆收執，因尚未兌 付，故該等本票現由上訴人侯葦帆持有，並有如附表二所示 本票之存根影本在卷可證（見原審卷一第35至51、129至137 頁）。
㈣上訴人侯葦帆曾持有被上訴人所簽發如附表三所示之本票（ 共計60萬元）。
㈤上訴人侯葦帆申設在台南○○路郵局之帳戶（帳號00000000 000000），自98年7月2日起至99年2月8日止，合計共提款54 6,000元；自99年2月24日起至99年6月30日止，合計提款585 ,000元；另該帳戶於100年9月13日尚有提款250,000元之事 實；有上開台南○○路郵局帳戶客戶歷史交易、郵政存簿儲 金提款單可證（見原審卷一第63至65頁）。 ㈥上訴人侯葦帆於元大銀行○○分行有開設帳戶（帳號000000 00000000），自98年1月1日起至100年6月30日之交易明細如 本院卷㈠第66-81頁所示。
㈦行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制為衛生福利部食品 藥物管理署）101年12月5日FDA藥字第0000000000號函文載 明：「二、幹細胞（Stem cell）是原始且未分化之細胞， 具有再生各種組織器官的潛在功能。現階段我國對幹細胞應 用於治療上之管理，目前仍在人體試驗範圍，依現行醫療法
78條規定，醫療機構仍須報經衛生署核准後，方得施行。三 、胎盤素是胎盤的萃取物（placenta extract），主要成分 有蛋白質、荷爾蒙、卵磷脂等，衛生署食品藥物管理局目前 未核准過任何含胎盤素成分的藥品許可證」（原審卷第255 頁、本院卷一第105頁）。
㈧又衛生福利部食品藥物管理署於103年5月27日FDA藥字第0 000000000號函覆本院，載明：「二、幹細胞（Stem cell） 是原始且未分化之細胞，具有再生各種組織器官的潛在功能 ；胎盤素是胎盤萃取物，其主要成分有蛋白質、荷爾蒙、卵 磷脂等，兩者不相同。三、目前本署對含有胎盤素成分或幹 細胞產品，係以藥品列管，惟目前尚未核准任何含有胎盤素 成分或幹細胞之藥品許可證。現行幹細胞治療之應用，須先 向本署申請人體試驗，方能進行研究，且目前申請之人體試 驗研究多在初期確認臨床治療之安全性階段，尚不到療效研 究之進程」（本院卷一第110頁）。
㈨上訴人等因涉嫌違反藥事法等罪嫌，經臺灣臺南地方法院檢 察署（下稱臺南地檢署）檢察官以100年度偵字第5422、542 4號提起公訴，由臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以101 年度訴字第28號刑事判決判處上訴人侯葦帆有期徒刑10月至 1年6月不等之10罪，並定應執行有期徒刑4年6月；上訴人陳 宥安則判決無罪在案，有上開刑事判決1份在卷可證（見本 院卷第42至63頁），但目前上訴人侯葦帆提起上訴，檢察官 對上訴人陳宥安部分亦提起上訴。
四、兩造之爭執事項：
㈠被上訴人主張受上訴人之詐欺始購買系爭幹細胞療程，並依 民法第92條規定撤銷系爭幹細胞療程買賣契約之意思表示， 是否有據？
⒈被上訴人係向何人購買系爭幹細胞療程？上訴人是否為系 爭幹細胞療程之出賣人？即系爭幹細胞療程之買賣契約係 存在於兩造間，抑或存在於被上訴人與訴外人陳聖雄、陳 貞惠間？又被上訴人購買系爭幹細胞療程所持有之生命の 泉針劑是否為上訴人所交付？
⒉系爭生命の泉或EMEK（依美依康）針劑之性質為何？係胎 盤素或幹細胞？上訴人是否有詐欺被上訴人之行為，並使 被上訴人陷於錯誤而購買系爭幹細胞療程致受有損害？ ⒊上訴人與訴外人陳聖雄、陳貞惠間有無上訴人所主張之消 費借貸關係存在？被上訴人支付予上訴人之360萬元，是 否係被上訴人向陳聖雄、陳貞惠購買系爭幹細胞療程之買 賣價金，而由被上訴人代陳聖雄、陳貞惠償還積欠上訴人 之借款？
㈡被上訴人依民法不當得利、侵權行為之法律關係擇一請求上 訴人連帶給付360萬元，有無理由？
㈢被上訴人對上訴人侯葦帆提起確認如附表二所示之本票債權 及利息不存在，是否有即受確認判決之必要或利益？如有確 認之必要或利益，如附表二所示之本票債權是否不存在？五、本院得心證之理由：
㈠關於被上訴人主張受上訴人之詐欺始購買系爭幹細胞療程， 並依民法第92條規定撤銷系爭幹細胞療程買賣契約之意思表 示，是否有據部分：
⒈被上訴人係向上訴人侯葦帆購買系爭幹細胞療程，被上訴 人購買系爭幹細胞療程所持有之生命の泉針劑為上訴人侯 葦帆所交付：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關 係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特 別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實 ，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號民 事判例參照）。本件被上訴人主張系爭幹細胞買賣契約 係存在於兩造之間，惟為上訴人所否認，則依前開說明 ，自應由被上訴人先就系爭買賣契約係存在於兩造之間 乙節負舉證之責。
⑵被上訴人主張其向上訴人2人購買「幹細胞療程」等語 ，經提出侯葦帆元大銀行存摺影本（原審促字卷第3至4 頁）、上訴人簽發如附表二所示合計180萬元之本票36 紙（原審卷一第35至52、89至106頁）、被上訴人於臺 南地方法院101年度訴字第1371號所提陳報狀（原審卷 一第249至250頁）、臺灣臺南地方法院檢察署100年度 偵字第5422、5424號起訴書（原審卷一第10至15、190 至196頁）、訴外人李深木另案書狀暨錄音譯文影本（ 見原審卷一第153至164、167至189頁）、上訴人名片影 本（見原審卷一第235頁）及喜固朗注射劑網路資料及 藥物照片（原審卷一第230頁至背面）等件，並舉證人 唐幼蘭、楊孟輯為證，經查：
①依被上訴人以證人身分結證：（幹細胞或胎盤素）都 是向侯葦帆購買的。一開始是購買2個療程，大約是 100年初，前面兩個療程施打完成後，才又購買後面 2.5個療程等語（原審卷二第18頁），核與證人唐幼 蘭證稱：「我有向侯葦帆購買生命之泉兩個療程，藥 劑是侯葦帆交給我的；被上訴人告訴我，她媽媽身體 不好，她有購買生命之泉給她媽媽打。被上訴人說是
向侯葦帆購買的。我後來起訴時才知道被上訴人購買 4個半療程。」等語（原審卷一第215頁反面、第216 頁）；及證人楊孟輯證述：「我有買HCG幹細胞的療 程，於侯葦帆的家，與謝宛儒及唐幼蘭，都由侯葦帆 幫我等打針，打完之後，侯葦帆叫我把注射後針劑丟 在群運環保公司才不會有人查證。」「購買一個療程 120萬元，那時侯葦帆跟我說1個療程要120萬元，因 為謝宛儒的媽媽生很嚴重的病，她說一定要打這個才 有用，聽侯葦帆說謝宛儒好像買3組，因為她說他媽 媽一定要買3組，病情才會好轉。」等語（原審卷一 第218-219頁），大致相符，且上訴人對於被上訴人 曾先後於附表一所示之時間以匯款或現金交付之方式 支付上訴人共計360萬元、被上訴人曾簽發如附表二 所示之本票並交付予上訴人侯葦帆收執、上訴人侯葦 帆曾持有被上訴人所簽發如附表三所示之本票等情， 於原審及本院準備程序亦不爭執，參以上訴人侯葦帆 收受被上訴人交付之現金360萬元及現仍持有被上訴 人簽發如附表二、面額共計180萬元之本票，合計金 額540萬元，與被上訴人及證人證述系爭幹細胞療程1 組120萬元，被上訴人購買4.5組療程共計540萬元等 情節相合，堪信被上訴人主張係向上訴人侯葦帆購買 4.5組療程，且由上訴人侯葦帆交付藥劑等語為真。 ②次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞 辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證 。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事 實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第27 9條第1、3項分別定有明文。本件上訴人侯葦帆雖於 本院言詞辯論主張伊存摺都是借給被上訴人及唐幼蘭 作人頭戶，伊不知道她們何時匯款云云（本院卷二第 79頁），惟為被上訴人所否認，且上訴人侯葦帆於原 審及本院準備程序對於被上訴人曾先後於附表一所示 之時間以匯款或現金交付之方式支付上訴人侯葦帆共 計360萬元一節，已不爭執，其於本院言詞辯論程序 始空言否認，復未能舉證證明有將存摺借予被上訴人 使用之情事，依前揭說明，自難生撤銷自認之效力。 ③上訴人侯葦帆雖辯稱其並非系爭買賣契約之出賣人， 系爭幹細胞療程之買賣契約係存在於被上訴人與訴外 人陳聖雄、陳貞惠間，因陳聖雄、陳貞惠積欠上訴人 侯葦帆600萬元之借款，乃囑被上訴人將應給付之價 金給付予上訴人侯葦帆以代償還該借款債務云云，並
提出其設於台南○○路郵局、元大銀行○○分行之帳 戶資料（原審卷一第63、64頁；66-81頁）、金額25 萬元之郵政存簿儲金提款單（原審卷一第65頁）為憑 ，然該帳戶資料僅能證明上訴人侯葦帆與訴外人陳聖 雄、陳貞惠間之金錢往來關係，並無法認定系爭買賣 契約之出賣人確係陳聖雄、陳貞惠，是上訴人侯葦帆 此部分之抗辯，自難憑採。至上訴人侯葦帆另辯稱： 陳聖雄、陳貞惠為系爭幹細胞療程（胎盤素）來源之 出賣人，且臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第 5422、5424號案件之告訴人李深木等人亦係向陳聖雄 、陳貞惠購買療程云云，並據提出訴外人李深木另案 書狀暨錄音譯文影本（原審卷一第153至164、167至 189頁）、臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第54 22、5424號起訴書（原審卷一第10至15、190至196頁 ）、臺南地檢署100年度交查字第709號詐欺案詢問筆 錄影本（原審卷一第197至212頁）、陳聖雄另案（本 院103年度醫上訴字第243號）於104年4月16日審判筆 錄之證述（本院卷二第40-47頁）、陳貞惠另案（臺 南地院103年度訴字第600號）於104年12月22日審判 筆錄之證述（本院卷二第48-54頁背面）為證，然上 訴人侯葦帆所出售予被上訴人之系爭幹細胞療程之貨 品來源是否為訴外人陳聖雄、陳貞惠，或另案之買受 人係向何人所購買，均與系爭買賣契約之當事人為何 人無涉，上訴人侯葦帆以此抗辯其非系爭買賣契約之 出賣人，亦非可採。
④被上訴人另又主張上訴人陳宥安亦為系爭幹細胞療程 之出賣人，惟依上開證人唐幼蘭、楊孟輯及被上訴人 本人之證詞，被上訴人係向上訴人侯葦帆購買系爭幹 細胞療程，並非陳宥安，且買賣價金亦匯入上訴人侯 葦帆所有之金融帳戶，交付藥劑或為上開證人、被上 訴人或被上訴人母親施打針劑者，亦為上訴人侯葦帆 ，均非陳宥安，縱此，被上訴人主張陳宥安亦為系爭 幹細胞療程之出賣人云云，即難憑採。
⒉上訴人侯葦帆有詐欺被上訴人之行為，並使被上訴人陷於 錯誤而購買系爭幹細胞療程致受有損害：
⑴次按民法第92條第1項所謂之「詐欺」，係指行為人欲 使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令相對人因錯 誤而為意思表示。而上訴人如實施詐欺屬實，被上訴人 依民法第92條第1項規定，固得撤銷其因被詐欺所為之 意思表示，使買賣契約自始歸於消滅，而請求上訴人返
還不當得利，然此項詐欺行為，倘同時構成侵權行為， 被上訴人非不得依侵權行為之法律關係行使損害賠償請 求權（最高法院77年度台上字第467號裁判參照）。再 按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者， 應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法 院21年上字第2012號民事判例意旨參照）。本件被上訴 人主張上訴人共同詐欺被上訴人，致被上訴人陷於錯誤 而交付360萬元予上訴人等情，既為上訴人所否認，被 上訴人自應就上訴人有共同詐欺被上訴人之事實，負舉 證責任。
⑵上訴人侯葦帆為系爭幹細胞療程之出賣人，且對於「被 上訴人自100年1月間起至同年8月間止，以每個療程120 萬元之價額購買4.5個幹細胞療程，總價540萬元，並取 得『生命の泉』針劑」等情於原審及本院準備程序均不 爭執，已如前述，且依證人楊孟輯於原審證稱：「我有 買HCG幹細胞的療程。我是向侯葦帆購買的，她說這是 幹細胞療程，我總共向她購買了36萬元。因為我媽媽身 體不好，且臉上有斑點，所以侯葦帆就說要賣我HCG， 可以讓我媽媽變年輕，臉上的斑會變好，身體也會變好 。所以我就跟侯葦帆買，一盒賣我12萬元，我買3盒共 36萬元，1盒有30支。侯葦帆賣給我這些針劑說是幹細 胞」等語（原審卷一第165頁），顯見上訴人侯葦帆亦 有以幹細胞療程之名義，出售實為HCG之針劑與證人楊 孟輯，證人唐幼蘭亦證稱：「後來我才覺得我受騙，且 我有看HCG的藥盒說明書上載明需要醫師處方簽。侯葦 帆給我的第一批裡面就有1盒HCG了。她說是幹細胞。我 是查HCG，才知道HCG是胎盤素。」等語（原審卷第217 頁），據此，被上訴人主張上訴人侯葦帆告知伊『生命 の泉』針劑係「幹細胞」等情，即堪採信。
⑶上訴人侯葦帆雖辯稱所謂幹細胞療程係一般有關各種幹 細胞為治療方法之通稱，胎盤素療法亦屬幹細胞療法之 一種云云，然被上訴人提出之行政院衛生署食品藥物管 理局101年12月5日FDA藥字第0000000000號函已明載： 「二、幹細胞（Stem cell）是原始且未分化之細胞，具 有再生各種組織器官的潛在功能。現階段我國對幹細胞 應用於治療上之管理，目前仍在人體試驗範圍，依現行 醫療法78條規定，醫療機構仍須報經衛生署核准後，方 得施行。三、胎盤素是胎盤的萃取物（placenta extrac t），主要成分有蛋白質、荷爾蒙、卵磷脂等，衛生署 食品藥物管理局目前未核准過任何含胎盤素成分的藥品
許可證。」（原審卷㈠第255頁），顯見幹細胞、胎盤 素兩者並不相同，而被上訴人與上訴人侯葦帆就系爭買 賣標的物所約定者既為幹細胞，然上訴人侯葦帆卻交付 胎盤素予被上訴人，顯見上訴人有故意以不實之事使被 上訴人陷於錯誤之詐欺行為。至上訴人侯葦帆另提出衛 生署回覆被上訴人之信箱系統回函，以此主張被上訴人 於購買前即知系爭藥劑之性質，並未曾受上訴人侯葦帆 之詐欺云云，然觀諸該回函之日期為101年4月16日，已 在上訴人侯葦帆詐欺之後，是被上訴人主張該回函係其 代證人唐幼蘭向衛生福利部詢問之往來電子文件，其提 問時已耳聞上訴人侯葦帆之詐欺惡行，並非係於購買前 （時）即已提問，堪以採信。
⑷被上訴人雖復主張上訴人陳宥安亦與侯葦帆共同詐欺云 云，惟依被上訴人於原審證述：「一開始侯葦帆告訴我 ，他們家族是做醫學美容的公司，同時也是東鋼公司的 二小姐，侯氏汽車也是他們的，他女兒讀慈濟國小，運 動會的時候侯葦帆帶我去，她也跟我說她先生是慈濟國 小的老師，侯葦帆說他自幼跟慈濟的校長是慈濟功德會 的資深榮董，他們夫婦二人帶我們一群朋友去中台禪寺 ，去認識法師，讓我們相信他們是慈善家的人格特質。 」「（你為何認為陳宥安詐欺？）因為之前要匯款的時 候，我有問侯葦帆的帳號，是陳宥安用E-MAIL告訴我的 ，因為我最後一次或第二次匯款時，陳宥安打電話告訴 我，我匯錢過去時要跟他們說這是我匯款的。我經常去 侯葦帆家，且認識的那一段時間陳宥安都是在場的，侯 葦帆說陳宥安也有施打，因為他是國小體育老師，所以 體能更好，陳宥安在旁邊都會說對啊，是啊。」等語（ 原審卷二第14-19頁）。則依被上訴人證詞，上訴人陳 宥安僅於侯葦帆推銷藥劑時在場，並未積極參與遊說， 核與證人楊孟輯於原審證述係由上訴人侯葦帆對其推銷 、勸購乙節相符（原審卷第218-220頁反面）；且被上 訴人購買產品之地點為上訴人陳宥安、侯葦帆之住處， 尚不能僅因上訴人陳宥安曾在場，而推認上訴人陳宥安 對於上訴人侯葦帆佯以「胎盤素」充為「幹細胞」一節 有所知悉。另上訴人陳宥安與侯葦帆為夫妻，並同住一 處，在上訴人侯葦帆有所不便時，代行舉手之勞為其向 客戶給付帳戶、或為轉告謝宛儒已匯款之訊息，均屬夫 妻相處間正常舉動，要難遽認其已介入、參與上訴人侯 葦帆販賣幹細胞之業務。另參以證人唐幼蘭復證稱「侯 葦帆與陳宥安向你推銷藥品或貨品時，是如何說明？」
，唐幼蘭答稱：「她說是幹細胞。」等語（原審卷一第 215-216頁），亦僅證稱向其告知係「幹細胞」者為上 訴人侯葦帆，並非上訴人陳宥安，而上訴人陳宥安，亦 無從證明上訴人陳宥安知悉上訴人侯葦帆推銷之藥劑為 「胎盤素成分」之情事。至於證人唐幼蘭雖證稱：「陳 宥安有說打這個針會變年輕，體力會變好，他們夫妻也 都有打。」「我有在現場看她（指侯葦帆）打陳宥安給 我看。」等語（原審卷一第215-216頁），惟此與被上 訴人證述上訴人陳宥安並未參與推銷乙節不同。倘上訴 人陳宥安有意加入上訴人侯葦帆之生意經營，何以僅對 唐幼蘭為推銷，而獨漏謝宛儒、楊孟輯，是證人唐幼蘭 此部分證詞，亦不足作為陳宥安本件有詐騙被上訴人之 有利證據；再參證人楊孟輯於原審證述向上訴人侯葦帆 購買系爭幹細胞療程之過程，亦未提到上訴人陳宥安有 參與情節，則被上訴人主張上訴人陳宥安有共同施用詐 術詐欺被上訴人云云，即難憑採。就此，刑事判決亦同 此認定，有本院103年度醫上訴字第243號刑事判決、臺 南地院103年度訴字第600號刑事判決可參，綜此，益難 認上訴人陳宥安有共同詐欺被上訴人之情事。
㈡再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段定有明文。另 按依民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固 連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須 共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人 無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行 為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第3437 號判例意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人侯葦帆明知販 售之標的即「生命の泉針劑」成分為「胎盤素」，卻佯稱係 「人體幹細胞」，使被上訴人陷於錯誤而交付360萬元現金 予上訴人侯葦帆等情為真，已如前述，則被上訴人所交付之 360萬元損失與上訴人侯葦帆之詐欺行為間自有相當因果關 係，是被上訴人主張上訴人侯葦帆應賠償被上訴人所受360 萬元之損害，即有理由。惟被上訴人並無證據證明上訴人陳 宥安為「生命の泉針劑」之出賣人，或對於上訴人侯葦帆詐 欺或販賣情節亦有知悉或參與，亦如前述，則被上訴人主張 上訴人陳宥安與上訴人侯葦帆為共同侵權行為人，應負連帶 賠償責任云云，即屬無據，而不可採。
㈢被上訴人對上訴人侯葦帆提起確認如附表二所示之本票債權 及利息不存在，有即受確認判決之利益；如附表二所示之本
票因欠缺法定記載事項，其票據無效：
⒈又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者， 即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字 第1240號判例意旨參照）。查上訴人侯葦帆對被上訴人聲 請核發支付命令時，曾具狀提出異議，陳稱：債權人（即 原告）前向債務人（即被告侯葦帆）借款尚有180萬元尚 未清償…，俟本件進入訴訟程序後，當依法提出反訴，請 求債權人返還借款云云，有該異議狀在卷可稽（本院卷㈠ 第5頁），是系爭本票既由上訴人侯葦帆持有並主張權利 ，被上訴人又否認該本票之票據債權存在，則上訴人侯葦 帆就系爭本票之債權是否存在，即影響被上訴人之法律上 地位，而上開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去， 揆諸前揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，應有受確認 判決之法律上利益，上訴人抗辯無確認之利益，於法尚有 未合。
⒉另按欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無 效；發票年、月、日為本票絕對應記載事項之一，此觀之 票據法第11條第1項前段及同法第120條第1項第6款自明。 查如附表二所示之本票，並未記載發票日期，此為兩造所 不爭執，亦有該本票影本在卷可稽，則該本票自始即因記 載不完全而為無效票據，且係自始、當然、確定無效，是 上訴人侯葦帆雖執有該本票，亦不得對被上訴人主張任何 票據上之權利；而該票據既屬無效，上訴人侯葦帆因系爭 買賣契約而取得之如附表二所示之本票，對被上訴人即無 何票據債權之可言，從而，被上訴人起訴請求確認該本票 之債權不存在，自為有理由，應予准許。
⒊再者，被上訴人向上訴人購買系爭療程而交付如附表二所 示本票作為部分價金，雖未記載發票日期，然顯有授權上 訴人侯葦帆自行填寫發票日期之意，且上訴人侯葦帆亦主 張有此部分債權存在，惟此部分係上訴人侯葦帆故意侵害 被上訴人所致，均如上述，依此，上訴人侯葦帆自不得主 張對被上訴人行使本票上之權利。從而，被上訴人主張上 訴人侯葦帆執有如附表二所示之本票債權不存在等語，亦 屬可採。
六、被上訴人雖另主張依不當得利返還請求權請求上訴人連帶給
付360萬元，惟被上訴人就此部分之請求，係同時主張侵權 行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，以達其訴訟標 的法律關係之同一目的，而被上訴人請求本院就該訴訟標的 擇一判決其勝訴，性質上為客觀訴之合併中之選擇合併，因 本院既認其中被上訴人對於上訴人侯葦帆關於侵權行為損害 賠償請求權為有理由，則其另主張之不當得利返還請求權即 無再予審究之必要；至於被上訴人以上訴人陳宥安與上訴人 侯葦帆共同出賣「生命の泉針劑」並詐欺被上訴人云云，已 不可採如前所述，則被上訴人與上訴人陳宥安，自難認被上 訴人本件所受損害係上訴人陳宥安所造成，被上訴人以不當 得利之法律關係，請求陳宥安與侯葦帆連帶給付被上訴人36 0萬元，亦無可採。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力 ，民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務 ，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五 ，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件被上訴人 請求上訴人返還不當得利及賠償損害之金額，並未定有給付 之期限，則被上訴人併請求加給自101年12月19日（被上訴 人101年11月16日準備狀繕本送達翌日）起至清償日止，按 年息5%計算之利息，自屬有理由。
八、綜上，被上訴人既已舉證證明上訴人侯葦帆為系爭買賣契約 之當事人，而觀諸被上訴人所提出之生命の泉針劑之外包裝 （原審卷二第38-40頁），其成分係記載「含有人體胎盤水 解物」，足認被上訴人因系爭買賣契約所取得者並非「幹細 胞」，是被上訴人主張上訴人侯葦帆向其佯稱所出售者係人 體幹細胞，具有治百病療效，使被上訴人陷於錯誤而購買， 然上訴人侯葦帆卻交付胎盤素藥劑予被上訴人，而故意侵害 被上訴人之權利，應堪憑採。從而，被上訴人主張依侵權行 為之法則，請求上訴人侯葦帆給付360萬元及自101年12月19 日起至清償日止按週年利率息百分之5計算之法定遲延利息 ，並請求確認上訴人侯葦帆所持有被上訴人簽發如附表二所 示之本票債權不存在，均為有理由。原審就此應為准許部分 ，為被上訴人勝訴之判決，並就判命上訴人侯葦帆給付部分 ，依兩造聲請分別為宣告假執行及免為假執行之宣告，經核 並無違誤，上訴人侯葦帆上訴意旨指摘原判決不當，求為廢
棄改判，非有理由，此部分上訴應予駁回。至於原判決命上 訴人陳宥安應與上訴人侯葦帆就上開給付負連帶責任部分， 則無理由，原審就此部分為上訴人陳宥安敗訴之判決及為假 執行之宣告，即有未合。上訴人陳宥安指摘原判決該部分不 當，求為廢棄改判，洵有理由，應由本院將原判決該部分廢 棄，並改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍
法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書